¿Derecho de acceso y derecho de copia? ¡El acceso es la copia!

No sé si a ustedes también les asombra, como a mi, que a estas alturas pervivan los antiguos conflictos sobre el derecho de acceso más el posible derecho de copia, tratados como dos derechos independientes que, sobre todo en cuanto a la obtención de copias, generan tantos problemas como en los 80 (¿el solicitante tiene derecho a copia de todos los documentos a los que ha accedido? ¿tiene que solicitarlo por escrito? ¿se puede denegar ante una petición excesivamente amplia o genérica?) o incluso alguno más (¿qué pasa si saca fotos de algunos documentos con su móvil?)…

Vale, pero… Si los expedientes, los archivos y la información son electrónicos… ¡El acceso es la copia!

Ante todo recordar que la  (Ley 39/2015, de 1 de octubre) tiene totalmente en cuenta (y está sorprendentemente sincronizada) con la anterior Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

En efecto, la Ley de Procedimiento realiza numerosas referencias directas a la transparencia en general o la Ley de transparencia en particular, todo ello sin profundizar en la regulación de los evidentes hitos comunes que salpican constantemente la Ley 39 (y la 40), como el archivo electrónico o ENS y ENI. Alguna de esas referencias, a los efectos que ahora interesan, son:

  • De la Exposición de Motivos (I): “En efecto, la constancia de documentos y actuaciones en un archivo electrónico facilita el cumplimiento de las obligaciones de transparencia, pues permite ofrecer información puntual, ágil y actualizada a los interesados“.
  • De la Exposición de Motivos (II): “Por otra parte, la regulación de esta materia venía adoleciendo de un problema de dispersión normativa y superposición de distintos regímenes jurídicos no siempre coherentes entre sí, de lo que es muestra la sucesiva aprobación de normas con incidencia en la materia, entre las que cabe citar: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sosteniblela Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, o la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado”.
    Para saber más sobre la relación entre transparencia y administración electrónica
    “.
  • Artículo 13. Derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas: “Quienes de conformidad con el artículo 3, tienen capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, son titulares, en sus relaciones con ellas, de los siguientes derechos… d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico”.
  • Artículo 53. Derechos del interesado en el procedimiento administrativo: “1. Además del resto de derechos previstos en esta Ley, los interesados en un procedimiento administrativo, tienen los siguientes derechos: a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados; el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados. Asimismo, también tendrán derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos. Quienes se relacionen con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, tendrán derecho a consultar la información a la que se refiere el párrafo anterior, en el Punto de Acceso General electrónico de la Administración que funcionará como un portal de acceso“.

Sin duda aquí está la clave, en la afirmación (tremendamente lógica), de que quienes se relacionen con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, tendrán derecho a consultar la información por medios electrónicos (en el Punto de Acceso General, o en todo caso en un portal de acceso electrónico que se comunique, claro está, con una Sede Electrónica y/o una Dirección Electrónica Habilitada o DEH). Y es por esto que afirmamos que la consulta es la copia, porque, todas las personas (interesados o no) tienen “derecho de acceso”, un derecho que, si ejercen por medios electrónicos (bien porque quieren bien porque deben), va a suponer en la práctica la visualización, entendemos que bien en sede electrónica al comparecer en ella el solicitante o bien en la DEH, de los documentos o la información solicitados. A partir de ahí se pueden obtener (o mejor dicho, autogenerar) copias informáticas o impresas de los documentos electrónicos facilitados, los cuales siempre van a mostrar la información del CSV y de sus certificados identificadores, por lo que no se pueden manipular. No hay problema en generar estas autocopias en este momento en que la Administración ya nos ha reconocido este derecho junto con el acceso. Un derecho que, desde luego, no incluye per se la difusión, pero sí la generación de copias, que solía y aún suele ser el elemento conflictivo. En cuanto a las notificaciones electrónicas -después de todo la petición de información es un procedimiento administrativo que se inicia a solicitud del interesado, y finalmente se resuelve (ojo con el silencio administrativo) y notifica-, véanse en todo caso las herramientas del CTT NotificaRepresenta y DEH.

La única excepción, por tanto, serían las personas que, no estando obligadas a relacionarse con la Administración por medios electrónicos, soliciten la información por medios no electrónicos, en cuyo caso se mantendría la dicotomía acceso-copia.

En cuanto al derecho de acceso de los concejales a la información, este debe ser entendido en toda su amplitud y en ningún caso con un carácter más limitativo que el que establece la Ley de transparencia, pese a ser esta posterior a la normativa básica sobre régimen local que regula la cuestión (arts. 77 de la LBRL y 14 a 16 del ROF, que se considera legislación específica según la D.A.1ª LTBG), ya que se trata de un derecho fundamental amparado por el artículo 23 de la Constitución., y teniendo en cuenta no obstante que dicho acceso se justifica cuando la información es precisa para el desarrollo de su función (STS de 27/06/1988), y en este sentido hay un deber de secreto al que están sujetos los miembros de la Corporación, apoyado, entre otros, en el artículo 10 de la aún vigente LOPD, sin que la información que obtengan pueda ser utilizada para finalidades distintas de las que motivaron su tratamiento. Véase en todo caso esta Sugerencia del Defensor del Pueblo (de 01/12/2016), y sobre todo la entrada “Los concejales pueden presentar la reclamación prevista en las leyes de transparencia“, de Miguel Ángel Blanes, quien cita numerosas Sentencias y Resoluciones de los distintos Consejos y órganos garantes de la transparencia.

Por último, respecto del acceso a la información en materia de contratación pública, téngase en cuenta, además del conocido instrumento de publicidad del Perfil de contratante (ahora conectado con la Plataforma de Licitación del Sector Público), el Registro de Contratos del Sector Público, que “facilitará de modo telemático el acceso a sus datos a los órganos de las Administraciones Públicas que los precisen para el ejercicio de sus competencias legalmente atribuidas. Asimismo, de conformidad con lo establecido en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y con las limitaciones que imponen las normas sobre protección de datos de carácter personal, facilitará el acceso público a los datos que no tengan el carácter de confidenciales y que no hayan sido previamente publicados de modo telemático y a través de Internet” (art. 346.5 LCSP).

Un tema interesante es la sorprendente obligación legal de que el acto de apertura de ofertas sea público en el procedimiento de contratación abierto simplificado, y no en ningún otro (por ejemplo el abierto “normal”). En esta ocasión estamos de acuerdo con la Junta Consultiva del Estado en que es absurdo exigir este acto público (y además precisamente) en el abierto simplificado. Lo que tiene más sentido es considerar que con la licitación electrónica el acto público se sustituye por el derecho de información posterior. Con los medios electrónicos la fehaciencia equivale, o incluso supera, esa comprobación ocular de antaño.

Todo ello sin perjuicio, claro está, de que cada licitador tiene derecho a solicitar las informaciones a las que se refiere el art. 155.2 LCSP, entre las que se encuentran las características y ventajas relativas de la oferta seleccionada, así como el nombre del adjudicatario, pero no los documentos que forman parte de la oferta técnica de dicho adjudicatario, normalmente protegidos por la normativa sobre propiedad industrial. Véase también “La notificación por comparecencia electrónica en la nueva LCSP“.

¿Le siguen causando “problemas”, como Administración, todas estas solicitudes de información? Quizá no es tanto porque tenga algo que ocultar (vamos a ser bien pensados), como por trabajar, aún, con papeles y tener toda la documentación hecha un desastre. De modo que recuerde:

La constancia de documentos y actuaciones en un archivo electrónico facilita el cumplimiento de las obligaciones de transparencia, pues permite ofrecer información puntual, ágil y actualizada a los interesados.

Anexo: dialogando con Jose Antonio Latorre sobre la relación entre administración electrónica y transparencia, y otras cuestiones:

© Todos los derechos reservados. Nosoloaytos. Web oficial de Víctor Almonacid Lamelas 2018. Aviso legal.

Para saber más:

  • Presentaciones utilizadas en cursos:
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