Acrónimo para aprender la L.E.Y.D.E.T.R.A.N.S.P.A.R.E.N.C.I.A. en 18 minutos

Visto el éxito de la entrada “Especial opositores: acrónimo para aprender la L.E.Y.D.E.P.R.O.C.E.D.I.M.I.E.N.T.O. en 18 minutos“, en forma de amables comentarios y de (también amables) sugerencias de “¿puedes hacer más?”, hoy traemos el Acrónimo para aprender la L.E.Y.D.E.T.R.A.N.S.P.A.R.E.N.C.I.A. en 18 minutos.

La corrupción no es obligatoria. (Robinson Jeffers)

L

Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTBG). Esta es la Ley estatal, pero prácticamente todas las CCAA han aprobado su Ley propia, normalmente homónima y posterior.

E

Expediente electrónico. El procedimiento electrónico es la previa de la transparencia. Imposible implantar la Ley 19/2013 en una Administración cubierta de papeles. Recordemos que un expediente electrónico es el conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo de información que contengan. En la LPA se equipara a «expediente administrativo», ya que el formato electrónico es obligatorio, y lo define como «el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla» (art. 70.1). El foliado de los expedientes electrónicos se llevará a cabo mediante un índice electrónico, firmado por la Administración, órgano o entidad actuante, según proceda. Este índice garantizará la integridad del expediente electrónico y permitirá su recuperación siempre que sea preciso, de cara a su acceso, siendo admisible que un mismo documento forme parte de distintos expedientes electrónicos.

Y

“Y buen gobierno”. En nuestra opinión la transparencia engloba en sentido estricto una doble vertiente compuesta por la publicidad activa y el derecho de acceso a la información. No obstante, el legislador estatal (y otros) ha sucumbido a la asociación de ideas popular que identifica transparencia con “lo contrario de la corrupción”. Qué duda cabe de que hay una relación al menos indirecta, si bien el buen gobierno tiene que ver con los códigos éticos, la gestión y la “gobernanza”, a nuestro juicio objetivamente fuera el ámbito de esta Ley. En todo caso, del TÍTULO II.  Buen gobierno encontramos especialmente interesante el Artículo 26  Principios de buen gobierno

D

Disposición adicional primera (Regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública). Esta Disposición es importante porque reconoce que la LTBG no es la única norma del ordenamiento jurídico que regula el derecho de acceso a la información, pues también están, entre otras, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; o la normativa sobre régimen local en materia de acceso a la información de concejales y diputados provinciales. Así, “Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información. En este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización”.

E

Estándar abierto. Este concepto, tan importante como desconocido, es una de las piedras angulares del principio de accesibilidad, así como de la transparencia en general. Según el Glosario del Esquema Nacional de Interoperabilidad un estándar abierto es aquél que reúne las siguientes condiciones: a) Que sea público y su utilización sea disponible de manera gratuita o a un coste que no suponga una dificultad de acceso, b) Que su uso y aplicación no esté condicionado al pago de un derecho de propiedad intelectual o industrial.

T

Transparencia. Es el objeto principal de la norma que analizamos. Incluso habiendo ley de transparencia (varias leyes, de hecho), qué difícil es definirla. Sin duda es el paradigma del Gobierno abierto, y la base para el ejercicio bidireccional de la participación y colaboración ciudadana. Una buena definición la encontramos en la Ley catalana de transparencia: “La acción proactiva de la Administración de dar a conocer la información relativa a sus ámbitos de actuación y sus obligaciones, con carácter permanente y actualizado, de la forma que resulte más comprensible para las personas y mediante los instrumentos de difusión que les permitan un amplio y fácil acceso a los datos y faciliten su participación en los asuntos públicos (Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

R

Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.  Frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso podrá interponerse una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa. La reclamación se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución será de tres meses, transcurrido el cual, la reclamación se entenderá desestimada. En todo caso las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se publicarán, previa disociación de los datos de carácter personal que contuvieran, por medios electrónicos y en los términos en que se establezca reglamentariamente, una vez se hayan notificado a los interesados (art. 24 LTBG). Solo cabe recordar que en muchas CCAA se han creado los órganos equivalentes al Consejo de Transparencia, con funciones también equivalentes, por ejemplo en materia de reclamaciones.

A

Ámbito subjetivo de aplicación. Es el más amplio de la Historia del Derecho administrativo español (ahora Derecho Público, el aplicable al sector público). La LTBG se aplica por supuesto a las AAPP territoriales y a sus entes dependientes, incluidas las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100 y las fundaciones. Pero es que además se aplica a la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo. Las disposiciones sobre publicidad activa serán también aplicables a los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales; así como las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros. Por si esto fuera poco , las personas físicas y jurídicas distintas de las referidas en los artículos 2 y 3 LTBG que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a suministrar a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1 a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento por aquéllos de las obligaciones previstas en el título I LTBG. Esta obligación se extenderá a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato.

 

N

No es el fin de la corrupción. España fue uno de los últimos países europeos en aprobar una Ley de transparencia, quizá en un momento en el que estéticamente se intentaba hacer ver a la sociedad que se toman medidas efectivas para la lucha contra la corrupción, lo cual explicaría también la citada adición del “buen gobierno”. Pero la corrupción se acabará de una vez por todas cuando las personas que ostentan responsabilidades públicas (todas las personas en realidad) interioricen la ética. La LTBG por supuesto no ha conseguido en 4 años lo que el Código Penal no ha conseguido en 200 (recordemos que su primera versión “moderna” es de 1822).

S

Sanciones  ¿Qué consecuencias prevé la LTBG contra los órganos y entidades que la incumplan? La misma Ley incorpora un régimen de sanciones, al menos teórico, en su art. 30. Las infracciones leves serán sancionadas con una amonestación, como en el fútbol. Por la comisión de una infracción grave se impondrán al infractor algunas de las siguientes sanciones: a) La declaración del incumplimiento y su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o diario oficial que corresponda; b) La no percepción, en el caso de que la llevara aparejada, de la correspondiente indemnización para el caso de cese en el cargo. Los sancionados por la comisión de una infracción muy grave serán destituidos del cargo que ocupen salvo que ya hubiesen cesado y no podrán ser nombrados para ocupar ningún puesto de alto cargo o asimilado durante un periodo de entre cinco y diez años con arreglo a los criterios previstos en el apartado siguiente. Cuando las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, la Administración pondrá los hechos en conocimiento del Fiscal General del Estado y se abstendrá de seguir el procedimiento mientras la autoridad judicial no dicte una resolución que ponga fin al proceso penal.

P

Portal de transparencia. Es el instrumento para el ejercicio de la publicidad activa. Se puede definir como una página web institucional, revestida de una serie de garantías jurídico-técnicas, que sirve de soporte para la publicación de los documentos que son objeto de publicidad obligatoria en cumplimiento del principio de publicidad activa contenido en las diferentes leyes de transparencia. También puede incluir la información cuyo acceso se solicite con mayor frecuencia. El Portal de la Transparencia deberá adecuarse a los siguientes principios técnicos: a) Accesibilidad: se proporcionará información estructurada sobre los documentos y recursos de información con vistas a facilitar la identificación y búsqueda de la información; b) Interoperabilidad: la información publicada será conforme al Esquema Nacional de Interoperabilidad, aprobado por el Reglamento del ENI, así como a las normas técnicas de interoperabilidad; c) Reutilización: se fomentará que la información sea publicada en formatos que permita su reutilización, de acuerdo con lo previsto en la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público y en su normativa de desarrollo (LTBG, arts. 10 y 11). Acceso al Portal de transparencia del Estado: http://transparencia.gob.es/.

A

Acceso a la información. Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por la LTBG. Asimismo, y en el ámbito de sus respectivas competencias, será de aplicación la correspondiente normativa autonómica. Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones (arts. 12 y 13 LTBG). Dicho derecho, que según el sector doctrinal en el que nos encontramos alcanzaría el rango de fundamental, encuentra sus límites en la protección de datos (art. 15) y la producción de un perjuicio en los casos previstos en el Artículo 14  Límites al derecho de acceso.

R

Reglamento General de Protección de Datos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el citado Artículo 15  Protección de datos personales, así como en la aún vigente LOPD, dicha materia se encuentra actualmente regulada en el Reglamento general de protección de datos de la UE, surgido bajo el paraguas doctrinal de la jurispruencia del TJUE (ver Los “guardianes de los Tratados”).Según la fuente http://www.europarl.europa.eu/, el RGPD establece nuevas reglas que abarcan:

alfred-hitchcock-de-perfil

No confundir Portal de transparencia con Perfil de contratante. En la foto: Perfil de Alfred Hitchcock.

  • el derecho al “olvido”, mediante la rectificación o supresión de datos personales,
  • la necesidad de “consentimiento claro y afirmativo” de la persona concernida al tratamiento de sus datos personales,
  • la “portabilidad”, o el derecho a trasladar los datos a otro proveedor de servicios,
  • el derecho a ser informado si los datos personales han sido pirateados,
  • lenguaje claro y comprensible sobre las cláusulas de privacidad, y
  • multas de hasta el 4% de la facturación global de las empresas en caso de infracción.

Por lo demás, hablamos de un Reglamento aplicable en mayo de 2018, pero al que habrá que adaptarse desde ya mismo. Recordemos además que no es una Directiva, por lo que cualquier debate sobre la transposición está cerrado, si bien es muy conveniente que se modifique la LOPD para adaptarse a la nueva norma europea, si bien hasta entonces no cabe duda de que la desplaza en las materias reguladas. Primacía del Derecho europeo y efecto directo en su máxima expresión.

El RGPD es en realidad un intento por armonizar la distinta legislación y garantizar el máximo nivel de protección, lo cual no es nada fácil en el mundo de Internet. Es por esto que se amplía el ámbito territorial. Incluye a las empresas globales como Google. Esto es una garantía adicional. En cualquier caso, cualquier lectura teórica o práctica que se haga de la transparencia en sus dos vertientes (publicidad activa y acceso a la información), debe ponderarse con esta norma.

E

Ejercicio del derecho de acceso a la información pública. El procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso se iniciará con la presentación de la correspondiente solicitud, que deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información. El solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información. Sin embargo, podrá exponer los motivos por los que solicita la información y que podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución. No obstante, la ausencia de motivación no será por si sola causa de rechazo de la solicitud. Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes que se encuentren en alguno de los supuestos del art. 18 LTBG. La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver (art. 20 LTBG).Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada. Las resoluciones dictadas en materia de acceso a la información pública son recurribles directamente ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sin perjuicio de la posibilidad de interposición de la reclamación potestativa prevista en el citado artículo 24 LTBG.

N

Normas Técnicas de Interoperabilidad. Ya ha quedado patente la importancia del Esquema Nacional de Interoperabilidad como instrumento del principio de interoperabilidad que deben cumplir los Portales. Este a su vez establece la serie de Normas Técnicas de Interoperabilidad que son de obligado cumplimiento por las AA.PP. y que desarrollan aspectos concretos de la interoperabilidad entre las AA.PP. y con los ciudadanos. Se trata de las siguientes normas, las cuales encontramos especialmente relevantes en el ámbito de la transparencia, la reutilización de la información y el archivo de la misma (fuente http://administracionelectronica.gob.es):

C

Ciudadano/a. Es el centro de todo lo que hacemos, y si hablamos de transparencia esta premisa alcanza su máxima expresión. Existen definiciones más o menos “frías” de ciudadanía: “Cualesquiera personas físicas, personas jurídicas y entes sin personalidad que se relacionen o sean susceptibles de relacionarse con las Administraciones Públicas y resto del sector público, dentro de un marco de derechos y obligaciones recíprocos”. Como cliente de los servicios públicos el ciudadano suele denominarse «usuario». Como centro de la transparencia, es uno de los principales actores públicos, aquél al que se deben rendir cuentas, el que puede acceder a la información (vía activa o “pasiva”), el que está llamado a participar y a colaborar…

I

Información que se debe publicar. Es la infomación en que consite la publicidad activa. La LTBG habla en su artículo 6 de Información institucional, organizativa y de planificación, que abarca esencialmente la información relativa a las funciones que desarrollan las entidades pública, la normativa que les sea de aplicación así como a su estructura organizativa. A estos efectos, incluirán un organigrama actualizado que identifique a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional. Además, las Administraciones Públicas publicarán los planes y programas anuales y plurianuales en los que se fijen objetivos concretos, así como las actividades, medios y tiempo previsto para su consecución. Su grado de cumplimiento y resultados deberán ser objeto de evaluación y publicación periódica junto con los indicadores de medida y valoración, en la forma en que se determine por cada Administración competente. Por su parte, respecto de la Información de relevancia jurídica a la que se refiere el art. 7 destaca la publicación de las iniciativas normativas. Por último, por lo que respecta a la Información económica, presupuestaria y estadística, recogida en el art. 8 LTBG (sin duda el más condensado de esta parte), se prevé la publicación, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican en el citado artículo, con especial referencia a la necesaria publicación de TODOS LOS CONTRATOS.

A

Archivo electrónico. Decíamos arriba que es imposible implantar la transparencia sin implementar previamente el procedimiento electrónico. A su vez, el procedimento electrónico es mucho más transparente, por naturaleza. En todo caso resulta imprescindible una buena gestión documental para hacer efectivas las obligaciones derivadas de la LTBG. A nivel negal, surgidas del CORA, las leyes de procedimiento y transparencia están totalmente vinculadas. Como dispone la Exposición de Motivos LPA: “En efecto, la constancia de documentos y actuaciones en un archivo electrónico facilita el cumplimiento de las obligaciones de transparencia, pues permite ofrecer información puntual, ágil y actualizada a los interesados“. Véase Relaciones entre la Ley de procedimiento electrónico y la Ley de transparencia. Los documentos electrónicos deberán conservarse en un formato que permita garantizar la autenticidad, integridad y conservación del documento, así como su consulta con independencia del tiempo transcurrido desde su emisión. Se asegurará en todo caso la posibilidad de trasladar los datos a otros formatos y soportes que garanticen el acceso desde diferentes aplicaciones (arts. 17.2 y 46.2 LPA).

 

1L.2E.3Y.4D.5E.6T.7R.8A.9N.10S.11P.12A.13R.14E.15N.16C.17I.18A.

 

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Publicado el diciembre 20, 2016 en Administración electrónica, Ayuntamientos, Contratación electrónica, Corrupción, Open Government, Política. Añade a favoritos el enlace permanente. 2 comentarios.

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