Los 10 conceptos jurídicos indeterminados con más peligro

Relación de indeterminación de Heisenberg o principio de incertidumbre

Según el Diccionario panhispánico del español jurídico, «concepto jurídico indeterminado» es un concepto utilizado por las normas del que no puede deducirse con absoluta seguridad lo que aquellas han pretendido exactamente, siendo difícil alcanzar una solución exacta. De esta dificultad surgió la doctrina del «margen de apreciación» (discrecionalidad), que deja cierta libertad, o al menos tolerancia jurídica, para que al concretar un concepto normativo puedan seguirse diversas opciones

Más claro es García de Enterría, como no puede ser de otra manera habida cuenta de su posición en la flor y nata del Derecho Administrativo (aunque este tipo de conceptos se dan prácticamente en todas las ramas del Derecho), que define los conceptos jurídicos indeterminados por contraposición a los conceptos jurídicos determinados que se refieren a una realidad delimitada de manera precisa e inequívoca, como podría ser el caso del plazo de un mes que la norma establece para interponer un recurso de alzada.

Lo cierto es que, aunque necesarios, los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser peligrosos en lo que atañe a esa discrecionalidad o margen de interpretación. Dicho lo cual, no cabe confundir concepto jurídico indeterminado con acto discrecional, y tampoco con principio general del Derecho, si bien se trata de conceptos emparentados, y en parte solapados.

A continuación listamos, en orden decreciente, los diez conceptos jurídicos indeterminados con más peligro… Y en el fondo los diez que más me gustan (verán que algunos de ellos son fascinantes).

10. Buena fe/mala fe

Este es un concepto clásico del Derecho, tanto del público como del privado (el Código Civil recurre al mismo con frecuencia), y utilizado en la rama del administrativo junto con otros principios que también son matizables, como confianza legítima y lealtad institucional. Lo cierto es que, determinar que una persona ha obrado de buena o de mala fe, puede ser más o menos claro en algunos casos y prácticamente imposible en otros, y sin embargo de dicha determinación derivan unos efectos jurídicos radicalmente distintos. En el mundo real, que es la base fáctica del Derecho, la apariencia de buena fe no equivale a buena fe, algo que por cierto no cabe confundir con ese otro concepto indeterminado como es la apariencia de buen derecho. Dada su relevancia final en las consecuencias jurídicas, vale la pena que el instructor, tramitador o autoridad encargados de valorar la concurrencia de la buena o mala fe, se tomen su tiempo y dediquen los medios necesarios para esclarecer tan importante aspecto.

9. Interés general

Es la madre del cordero de los conceptos jurídicos indeterminados del Derecho Administrativo. Suele ir de la mano del «interés público», expresión casi sinónima que también habría que determinar cuando es invocada por la norma. Que concurra, deba protegerse o quede satisfecho el interés general en determinado supuesto, activa una cláusula habilitante que permite actuar ejerciendo importantes potestades, y que en su máxima expresión se acercan al famoso dicho de que el fin justifica los medios. Quede claro que obviamente no es así, ya que ningún fin justifica el empleo de determinados medios, ni siquiera para los poderes públicos, pero a veces lo parece visto el abuso de la interpretación más amplia posible del concepto de interés general. Es dudoso que muchas veces de las que se apela al interés general este concurra, pero se intenta justificar que sí. A veces ni eso; se aplica y fin. Y otras veces es aún peor, porque lo que concurre exactamente es lo contrario del interés general. Esto es, el interés particular. A esto le llamamos desviación de poder.

8. Justiprecio

Recordarán aquel programa de «El precio justo». Los concursantes ganaban un regalo si eran capaces de acercarse más que ningún otro a su precio, si bien aquí el adjetivo «justo» se refería a ajustado, de manera que el acierto del precio exacto daba muchas posibilidades de vencer, pero un error en unas pocas pesetas (sí, pesetas), también era una buena jugada. Volvamos al Derecho. En determinados expedientes, como por ejemplo el de expropiación forzosa, el término justiprecio hace referencia a otra definición de «justo», la relacionada con justicia. La justicia en sí, lo que es justo, es no solo un concepto sino un fin en sí mismo que deben perseguir los poderes públicos en su actuación (la Administración, los órganos judiciales…), y tal es la dificultad de este cometido que lo más frecuente es que, en la búsqueda de la justicia, se acabe provocando algún tipo de injusticia o agravio comparativo. En cuanto al justiprecio, al ser un concepto económico resulta relativamente poco complejo encaminarlo hacia los términos de la justicia, ya que en caso de discrepancia al menos se puede determinar con objetividad por un órgano independiente (por ejemplo un Jurado Provincial de Expropiación), pero quizá sea injusto el mero hecho de haber tenido que llegar a la determinación de un precio justo, porque podría ser posiblemente injusto el mero ejercicio previo de una potestad expropiatoria que precisamente se basa en el aludido concepto jurídico indeterminado del interés general (literalmente «por causa justificada de utilidad pública o interés social», ex art. 33 de la Constitución).

7. Proporcionalidad

Un concepto muy relacionado con el de justicia es el de proporcionalidad. Una acción o actuación proporcional, lo es en relación a otra previa frente a la que trata de responder, equilibrando o restableciendo de este modo la situación inicial. No siempre es es el poder público (policía, autoridad administrativa, órgano judicial) el que debe actuar bajo el principio de proporcionalidad, ya que los particulares debemos incorporar a nuestra conducta un cierto hábito de mesura, incluso de contención, frente a las situaciones de agravio. Por eso en Derecho Penal existe la institución de la legítima defensa, que como su propio nombre indica legitima a quien usa la fuerza u otro medio contundente ante una amenaza real y delictiva que puede poner en peligro su propia vida. Pero claro, esa defensa debe ser proporcional, de manera que quien suscribe no podría alegarla si se defiende con un bate de béisbol ante un ataque a puño desnudo de una persona de constitución delgada, incluso si dicho ataque fuera furibundo. En cuanto a la Administración, debe actuar siguiendo escrupulosamente el principio de proporcionalidad, y simultáneamente los de igualdad y justicia, porque es precisamente quien tiene una posición de fuerza (potestades) el que puede incurrir en su uso desproporcionado, de manera de dicho uso se convierte en un abuso.

6. Orden público/seguridad pública

Este es un concepto jurídico indeterminado que en ocasiones debe ser de rápida apreciación, es decir, que debe determinarse de forma casi instantánea, como es el caso de la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad, quienes deben actuar precisamente bajo el principio de proporcionalidad en la salvaguarda de esa seguridad. En su versión más «reposada», participa en una porción del concepto más amplio de interés público o interés general, ya referido, de manera que el mantenimiento del orden público o la seguridad de las personas (o su salud) es una cuestión de indudable interés general. Como en los casos anteriores, no cabe un uso abusivo, y es por esto que dudamos de la interpretación recurrente de su concurrencia en determinados casos, acudiendo a la figura con demasiada prontitud sin antes ponderar las circunstancias que rodean a cada supuesto de hecho. Y los supuestos se interpretan en el caso concreto, esa es la clave, porque si la interpretación es genérica, ahora mismo estamos condicionados, por desgracia, por un presente repleto de calamidades como la pandemia, los conflictos bélicos y sus consecuencias colaterales, o el terrible cambio climático. No es fácil decidir si se confina o no a un país entero, y en caso afirmativo durante cuánto tiempo y bajo qué condiciones de encierro y desescalada del encierro, pero no por vivir en tiempos convulsos pueden extralimitarse los poderes públicos.

5. Mérito y capacidad

Estamos ante un ejemplo clarísimo de esa categoría mixta que podríamos denominar «principios indeterminados», que se encontrarían a medio camino entre los principios generales del Derecho y los conceptos jurídicos que son indeterminados pero que deben determinarse por el bien mismo del sistema. En tiempos de consolidaciones del empleo temporal y debates abiertos sobre cómo deben ser los nuevos procesos selectivos, no seré yo quien cierre de inicio dichas posibilidades, pero en cualquier proceso de selección o provisión, presente o futuro, el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad es innegociable. Dejando a un lado el análisis del de igualdad (que daría por sí mismo para varias entradas, pero que, no lo olvidemos, admite que ante premisas diferentes se apliquen soluciones también distintas), podríamos decir de manera escueta que mérito viene de merecimiento, y capacidad de aptitud. Por tanto, las pruebas que en uno u otro caso se realicen deben desarrollarse de tal forma que, al final de la partida, arrojen una propuesta de aprobados (que de hecho solemos llamar «aptos»), donde existan muy pocas posibilidades de que los mejor valorados sean los que han demostrado merecer la plaza o el puesto en menor medida que el resto, y donde su capacidad acreditada no solo sea alta, sino que además (de)muestre aptitudes y competencias muy idóneas y en todo caso relacionadas con el puesto de trabajo. Difícil pero imprescindible tarea para los órganos de selección y provisión, que son los encargados de interpretar estos conceptos jurídicos indeterminados caso por caso. De su buen hacer depende el futuro de la función pública.

4. Perjuicio de imposible o difícil reparación

El órgano administrativo o judicial debe ponderar este tipo de perjuicios a la hora de acordar la suspensión de un acto, auto o sentencia, o bien la adopción de otras medidas cautelares o de ejecución o suspensión provisional. Nuevamente se trata de una tarea difícil, como la hipotética difícil reparación del perjuicio, si se nos permite el chiste fácil. Lo que parece claro es que, en ocasiones, lo que es legal puede no ser justo, y además, a nivel procedimental, lo que es ejecutivo puede no ser firme. Si una situación de hecho o de Derecho causa un daño cierto, algo perfectamente compatible con la producción de un beneficio para otro particular, puede paralizarse hasta que se resuelva definitivamente la controversia. Dicho de otra forma, la lentitud de algunos procedimientos puede provocar que dicho daño o perjuicio se agrave hasta el punto de que, aún declarándose en un momento futuro que la razón asiste al perjudicado, dicha declaración ya no sea relevante porque este no pueda recuperarse de ese perjuicio. Por lo demás, el daño al que nos referimos puede ser de cualquier tipo: físico, moral, material o económico, por lo que en estos casos, en ocasiones tendríamos que volver a sacar la calculadora, como en el asunto del justiprecio.

3. Servicios esenciales

Tras vivir una pandemia, este concepto ha pasado a formar parte, tristemente, del acervo popular. Pero eso no significa que tengamos absolutamente claro lo que es un servicio esencial, más allá de que determinados servicios, indudablemente, tienen tal consideración, como es el caso de la sanidad pública y las fuerzas y cuerpos de seguridad. A partir de ahí, ni son todos los que están ni están todos los que son. Todos hemos visto que determinados servicios han resultado no ser tan esenciales (lo cual no les quita la consideración de importantes), mientras que otros menos valorados son absolutamente indispensables para la sociedad. Tampoco ayuda el lío terminológico entre conceptos similares, tales como servicios esenciales de la comunidad (art. 28.2 de la Constitución), servicios mínimos, servicios obligatorios (Ley de régimen local), servicios de interés general (UE), servicios de emergencia, y otros. Lo que parece claro es que, llegada una situación de gran crisis, todos aquellos servicios que resultan imprescindibles para protección de la vida y la seguridad de las personas son, con certeza, esenciales.

2. Fuerza mayor

Dispone el artículo 106.2 de la Constitución que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Este es uno de los numerosos casos en los que el concepto jurídico indeterminado «fuerza mayor» actúa de freno ante la activación de un mecanismo jurídico (la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, la obligación de cumplir en tiempo y forma un contrato de obras…) que de otra forma genera unas consecuencias prácticamente automáticas. Sin ahondar en la vasta construcción jurisprudencial del concepto, podríamos definir de forma muy sencilla la fuerza mayor como todo aquel suceso o circunstancia imprevisible y/o inevitable, de manera que incluso conociendo su llegada futura sigue dejando un margen de reacción y actuación que va poco más allá de la mera resignación. Eso sí, el hecho de que un suceso pueda considerarse o calificarse como «fuerza mayor», como es el caso de la pandemia, no significa que siempre pueda invocarse como fuerza mayor. Debe estar previsto en la norma y además debe concurrir en el caso concreto.

1. La diligencia propia de un buen padre de familia

He aquí un concepto que siempre me ha fascinado, y que obviamente hoy en día tendría que actualizarse al menos con la mención expresa de la madre de familia, y dejando claro que el paradigma de la responsabilidad no se corresponde en exclusiva con el perfil de adulto casado y con hijos. Pero hay que entender la expresión en su contexto. De hecho, este modelo de conducta aparece expresamente recogido en diversos preceptos del Código Civil (artículo 1094, art. 1104.2 y art. 1903 CC) desde su versión original (1889), si bien los preceptos continúan vigentes. Estamos hablando en definitiva de una conducta ética, responsable, recta, cuidadosa, honrada, exigible a quienes tienen entre sus manos una obligación o responsabilidad que, de no observar tal conducta ejemplar y diligente (diligencia significa cuidado, esmero), tendrían muchas posibilidades de incumplir o cumplir de forma errática. Y es que, no nos engañemos, con familia o sin familia, siendo padres o sin serlo, todos conocemos muchos casos de personas que carecen de la diligencia de un buen padre (o madre) de familia. Seamos diligentes, caray.

Bonus track. «Urgente necesidad».

El Diablo tiene muchos nombres. Urgente necesidad, extraordinaria y urgente necesidad, imperiosa urgencia, necesidad inaplazable, emergencia social… Parece que todo vale si (supuestamente) concurre este concepto jurídico MUY indeterminado y cuya determinación pasa por objetivizar al máximo la interpretación en el caso concreto de las dos palabras que lo forman, es decir, por un lado la urgencia (¿para qué?, ¿desde cuándo?…), y por otro la necesidad (¿de qué?, ¿por qué, ¿para quién?…). Pero muchas veces no es así. Su utilización caprichosa, puesta en bandeja por el legislador, ha acabado generalizando algunas prácticas donde la excepción se convierte en la regla. El ejemplo más famoso lo encontramos en el art. 86 de la Constitución. Dicho precepto establece que «En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados…». Por lo demás, en la normativa sobre contratación pública encontramos el procedimiento urgente (contratos cuya celebración responde a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación haya que acelerar por motivos de interés público), a la postre otra excepción nada excepcional visto su uso repetido. Y del nuevo negociado sin publicidad por la invasión de Ucrania mejor hablamos otro día.