Administración electrónica, Derecho, Teletrabajo

El derecho de desconexión: el gran desconocido a nivel funcionarial

Publicado por Víctor Almonacid el

Sin duda existe un derecho previo a la conexión, relacionado con los medios precisos para desarrollar nuestro trabajo en la actualidad, el cual además puede ser total o parcialmente «a distancia». Pero una vez estamos debidamente conectados debemos poner ciertos límites… ¿Recibe correos de su “jefe” a horas intempestivas? ¿Y llamadas? ¿Y mensajes de chat? ¿Tiene el jefe o compañero la obligación de enviarlos en “horario laboral”? ¿Y nosotros la de responderlos? Al respecto podemos señalar varios matices. Por un lado, independientemente de la «potestad» de enviar, está la libertad de no abrir (previa al “no responder”). Cada uno sabe, no obstante, el grado de responsabilidad y disponibilidad relacionado con su puesto y su sueldo. Un servidor, secretario del Ayuntamiento, difícilmente puede obviar no ya un correo sino una llamada telefónica del Sr. Alcalde, aunque esta se produzca en horas o días de descanso. Obviamente también pongo unos límites que se mueven dentro de lo razonable, si bien todos sabemos que lo razonable es un concepto abstracto que algunas veces se debe recordar.

Por otra parte, si entramos a fondo en el concepto «horario laboral», fuera del mismo ni se podrían enviar ni recibir estas comunicaciones. En nuestra opinión no podemos ser tan estrictos, sobre todo en el aludido desempeño a distancia, aunque obviamente también es defendible que únicamente se puedan realizar acciones relacionadas con el trabajo, incluidas las comunicaciones, en el horario estricto que se fije, normalmente de 8 a 15h. Pero la bidireccionalidad de las relaciones laborales puede ser asíncrona, por lo que un compañero, superior jerárquico o no, en realidad puede enviarme un correo electrónico a cualquier hora. También puede programar el envío, por supuesto, pero si no lo hace yo puedo tomar medidas para que no se vea afectado mi derecho a la desconexión. En realidad, todo se reduce sencillamente a que quien trabaje por la noche o el fin de semana, dentro de su organización personal del trabajo, debe tener en cuenta que otras personas pueden recibir el correo y, sobre todo el mensaje de chat, en algún dispositivo que tengan abierto en ese momento. Esta circunstancia debe pactarse de antemano, para no generar sobresaltos innecesarios. El problema no es tanto leerlo y/o responderlo, ya que por supuesto no hay ninguna obligación de inmediatez, pero debe tenerse en consideración que simplemente recibirlo puede ser incómodo.

Ya se ha producido un importante aviso de la Inspección de Trabajo a las empresas por las comunicaciones que realizan a través de medios electrónicos con sus plantillas. Según informa la fuente “CincoDías – El País”[1], el envío de emails fuera del horario de trabajo puede suponer una vulneración del derecho a la desconexión digital de los empleados, lo que tendría la consideración de una infracción grave de la normativa laboral, sancionada con multas de entre 626 y 6.250 euros. Lo único que eximiría a la empresa, según subraya Ana Ercoreca, presidenta del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, es que «la compañía deje claro, por cualquier mecanismo, que esas comunicaciones tienen que responderse en horario de trabajo».

Esta interpretación del derecho a la desconexión digital, ciertamente estricta, supone un toque de atención importante para las empresas. La opinión mayoritaria de los laboralistas era que el respeto a ese descanso conllevaba que las compañías no pudieran exigir a los trabajadores que leyeran y contestaran a los correos electrónicos. La Inspección, no obstante, tal y como explica Ercoreca, va más allá y ve sancionable el mero envío si no existe una instrucción expresa de que no hay obligación de responder fuera de la jornada.

Como recuerda la misma fuente, el artículo 7.5 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece como infracción grave «la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo». Por su parte, el 40.1.b) de la misma norma fija una horquilla para la sanción de entre 626 y 6.250 euros. Tras su inclusión en la LOPDGDD, el derecho a la desconexión digital estaba pendiente de interpretación. La opción por la que parece que se decanta la Inspección es la más estricta posible con las compañías. En todo caso, llegado algún asunto a la vía judicial, habrá que ver si los jueces se decantan por esta línea o por una más flexible.

Desconexión digital. Fuente: Copilot Designer

¿Pero por qué empieza a generar conflictividad una cuestión que se soluciona de una manera extremadamente sencilla, al menos por lo que respecta a los correos electrónicos, programando los envíos?

Porque hablamos de un derecho no sólo importante, sino también fundamental (dentro de los derechos de última generación). Según el art. 18.4 Constitución: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

Un derecho importante y de contenido amplio, ya que además está compuesto por otros derechos ya clásicos propios de la relación laboral (conciliación, prevención de riesgos, permisos y vacaciones, salud laboral…), así como por los aludidos nuevos derechos digitales, que se contienen en los ya referidos artículos 87 a 90 LOPDGDD:

¿Qué establece, de forma concreta, el artículo 88 LOPDGDD? Podemos desgranar el precepto en los siguientes puntos clave:

  • Los trabajadores y los empleados públicos tienen derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar. La clave de este derecho es pues el respeto al tiempo de descanso de los empleados públicos. Obviamente, en cuanto a la alusión a su intimidad personal y familiar, en este caso el respeto a la misma no tiene nada que ver con el “tiempo de descanso”, ya que dicho respeto no se debe relajar en ningún momento, si bien la redacción puede dar lugar a malas interpretaciones. Por otra parte, y durante “el tiempo de trabajo legal”, podría debatirse si existe un derecho de desconexión durante la pausa del café o la comida.
  • Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos. En dicha política se definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. Con esta referencia literal a la expresión “fatiga informática” se consolida la inclusión de la misma en la materia de prevención de riesgos laborales. Por otra parte, es importante que la empresa (por ejemplo el Ayuntamiento), forme y sensibilice a sus empleados para que calibren adecuadamente su derecho de desconexión y por supuesto también el de los demás.
  • En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas. El precepto también subraya lo obvio, y es que el derecho de desconexión tiene una especial incidencia y relevancia en el desempeño a distancia, siempre que se desarrolle a través de las herramientas telemáticas, que va a ser lo habitual o, si hablamos no de ofimática sino de comunicación, va a darse siempre y en todo caso, ya que cualquier profesional dispone, al menos, de una herramienta telemática: su teléfono. A este respecto, una cuestión interesante es determinar si dicho dispositivo móvil debe proporcionarlo la empresa a fin de diferenciarlo del teléfono personal. Esta reflexión también se incluye entre los detalles del análisis del derecho de desconexión.

Por lo demás, este precepto equivale, aproximadamente, artículo 20 bis del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (que en este caso no sería aplicable directamente ni siquiera al personal laboral de la Administración), el cual establece lo siguiente:

«Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión. Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales».

Además, como indica FERNÁNDEZ MOTA (“La desconexión digital: el reto de la nueva década”, Capital Humano, Sección Relaciones laborales y prevención / Artículos, 5 de Diciembre de 2019, Wolters Kluwer), “este derecho a la desconexión digital tiene su origen en la Loi du Travail francesa de 8 de agosto de 2016, que entró en vigor el 1 de enero de 2017. Se incorporó al Code du Travail francés, con el objetivo de garantizar el derecho al descanso, la conciliación de la vida personal y familiar y prevenir riesgos para la salud de los trabajadores. Así, la desconexión digital en el ámbito laboral pretende ser el derecho, reconocido a los trabajadores, a no conectarse a cualquier herramienta digital profesional (teléfono, Internet, correo electrónico, etc.) durante los periodos de descanso y vacaciones, teniendo como principales objetivos:

— Garantizar el derecho al descanso del trabajador (evitando estrés y ansiedad laboral).

— Mejorar la vida familiar y personal del trabajador.

— Evitar excesos empresariales una vez finalizada la jornada laboral (continuación del trabajo sin remuneración)”.

Cabe tener en cuenta, como sigue indicando el citado autor, “que dentro del ámbito del derecho a la desconexión digital se incluyen vacaciones, permisos retribuidos o no, permisos por maternidad o paternidad, bajas de incapacidad temporal, etc. Pero también queda incluido el tiempo que transcurre desde el momento en que el trabajador finaliza su jornada laboral hasta que inicia la siguiente. Así, si un trabajador termina su jornada de trabajo a las 19:00 y comienza la siguiente a las 08:00h, éste tiene derecho a desconectar todos sus dispositivos electrónicos profesionales durante todo ese periodo”.

Por su parte, el artículo 47 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), introducido por el Real Decreto-ley 29/2020, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las administraciones públicas y de recursos humanos en el sistema nacional de salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, no menciona el derecho de desconexión. Sí lo hace el artículo 18 del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (“Derecho a la desconexión digital”). Nuevamente se trata de un precepto no aplicable directamente al empleo público, si bien puede ser tenido en cuenta como fuente interpretativa (además de que se remite genéricamente al art. 88 LOPDGDD, del cual en realidad incorpora buena parte de su texto):

“1. Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre. El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.

2. La empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas. Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.”

Por último, y hablando de esa “organización adecuada de la jornada”, no podemos dejar de hilar este «derecho a la desconexión digital» con otra de las grandes novedades de los últimos tiempos en materia laboral, en concreto el derecho a la «solicitud de la adaptación de la jornada» del art. 34.8 TRET. Entre otras cuestiones, facilita el acceso al «teletrabajo», cuando en dicho artículo regula el «derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral».[2].

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NOTAS:

[1] https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/10/06/legal/1601978247_183036.html

[2] Fuente principal de la entrada: «Derecho de conexión versus derecho de desconexión, buscando un equilibrio necesario». Víctor Almonacid Lamelas. Consultor de los ayuntamientos y de los juzgados: Revista técnica especializada en administración local y justicia municipal, ISSN 0210-2161, Nº. Extra 5, 2020 (Ejemplar dedicado a: Teletrabajo en el sector público: una herramienta transversal), págs. 91-103.