Las 10 claves de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia

“En suma, las tecnologías de la comunicación han constituido una herramienta clave para reducir el impacto de las medidas de contención y restricciones a la actividad productiva, lo cual favorece a personas trabajadoras y empresas, hace posible empresas eficientes y con una alta especialización, permite la aceleración económica de las zonas rurales e incrementa las posibilidades de empleo”.

(Exposición de Motivos)
Trabajando “a distancia”

Más que una novedad legislativa, estamos hablando de la aprobación como Ley formal del Congreso del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. Dicho lo cual, visto que por fin tenemos una “Ley del teletrabajo”, resulta conveniente en este momento explicar las 10 claves principales de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LTAD). Una Ley que se estructura en cuatro capítulos, veintidós artículos, ocho disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias y catorce disposiciones finales, acompañándose de un anexo (“Relación de bienes a los que se refiere la disposición adicional séptima”). La totalidad de los capítulos de la norma, así como las disposiciones adicionales primera y segunda, las disposiciones transitorias primera y tercera, y las disposiciones finales primera, apartado uno, segunda y tercera provienen del Acuerdo sobre Trabajo a Distancia. Por lo demás, la Ley entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», que se produjo el sábado 10 de julio, excepto el apartado dos de la disposición final primera, que modifica el artículo 40 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que entrará en vigor el 1 de octubre de 2021. Vamos con las claves:

1. Esto es por la pandemia

Y no por otra cosa; las cartas boca arriba. En efecto, la Exposición de Motivos aclara que “La expansión de la pandemia y las necesarias medidas de contención han alterado de forma abrupta la evolución económica global, con caídas pronunciadas en la actividad y en el empleo. Aun cuando la pandemia remita, se prevé una caída acusada del Producto Interior Bruto (PIB), dependiendo las tasas de crecimiento y las posibilidades de recuperación de la propia evolución de la pandemia y la eventualidad de los rebrotes.

(…) Desde primeros de mayo del año 2020, en un contexto de mayor control de la pandemia, la implementación progresiva del Plan de Desescalada se ha traducido en una reactivación gradual de la economía, y todas las proyecciones apuntan a una contracción muy acusada en el año 2020, seguida de un repunte sustancial en el año 2021.

En todo caso, se mantiene una elevada incertidumbre que depende de la evolución de la pandemia y el ritmo al que la actividad recupere cierta normalidad, el daño que pueda haberse producido en el tejido productivo y el potencial de crecimiento.

En suma, a los retos que ya se planteaban en el ámbito laboral español (tasas de temporalidad, riesgo de pobreza salarial, precariedad laboral y una fuerte segmentación), se suman nuevos desafíos que obligan a afrontar los cambios post-COVID-19 en los procesos de globalización y digitalización, y el uso de fórmulas eficaces de incremento de productividad que aumenten la calidad en el empleo y reduzcan la existencia de brechas salariales y profesionales.

De otro lado, la crisis sanitaria ha hecho que el trabajo a distancia se mostrara como el mecanismo más eficaz para asegurar el mantenimiento de la actividad durante la pandemia y para garantizar la prevención frente al contagio. Durante la crisis sanitaria no solo se ha reforzado la tendencia a la normalización del trabajo a distancia que ya se anticipaba con anterioridad a la misma, sino que incluso su utilización se ha llegado a configurar como preferente.

En algunos países las cifras reflejan claramente esta preferencia de uso: por ejemplo, en Finlandia durante la pandemia el uso del teletrabajo alcanzó el sesenta por ciento. Asimismo, en países como Francia, Portugal o Italia, el uso del trabajo a distancia se configuró con cierto grado de obligatoriedad o de preferencia frente a otras formas de actuación empresarial durante la pandemia. Según la encuesta de Eurofound «Living, working and COVID-19», casi cuatro de cada diez personas trabajadoras (un treinta y siete por ciento) empezaron a teletrabajar a causa de la pandemia (un treinta por ciento en España). Esto ha contribuido a que el número de horas trabajadas haya disminuido menos en aquellos países en que el teletrabajo ha aumentado en mayor proporción. De forma similar, en una encuesta a PYMES realizada por CEPYME, se asume el teletrabajo como la medida estrella para afrontar la crisis del coronavirus, en un cuarenta y seis por ciento de los casos”.

2. Ámbito de aplicación

Las relaciones de trabajo a las que resulta de aplicación la nueva Ley serán aquellas en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (es decir “será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”), que se desarrollen a distancia con carácter regular. Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.

Y por si había alguna duda, “las previsiones contenidas en esta Ley no serán de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que se regirá en esta materia por su normativa específica” (Disposición adicional segunda).

3. ¿Teletrabajo, trabajo a distancia o trabajo no presencial?

En la LTAD, teletrabajo y trabajo a distancia no son conceptos sinónimos:

  • «Trabajo a distancia»: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.
  • «Teletrabajo»: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

Recordemos que el nuevo artículo 47 bis del TREBEP (la norma aplicable al empleo público), define por su parte teletrabajo como “aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación”, por lo que en cierto modo maneja un concepto amplio de teletrabajo integrado por los dos conceptos anteriores que diferencia la LTAD: trabajo a distancia y teletrabajo en sentido estricto (el que se refiere al uso de las TIC).

No obstante, tal y como hemos visto, en la LTAD el teletrabajo también podría ser “trabajo presencial”, definido por la Ley como aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa. En efecto, según la anterior definición, el trabajo presencial también sería teletrabajo en numerosas ocasiones, ya que como mínimo los puestos “de oficina” se realizan a través de programas y medios informáticos y telemáticos, y en general a través de las TIC.

Por tanto, es en realidad el trabajo a distancia, y no exactamente el teletrabajo, el gran protagonista de la Ley, una Ley que no en vano se denomina “de trabajo a distancia”. Por lo demás, en la expresión “trabajo a distancia” va implícito que el lugar de trabajo no tiene por qué ser siempre el domicilio de la persona trabajadora, ya que también podría ser “el lugar libremente elegido por esta”. Esta modalidad puede afectar a toda la jornada o parte de ella, y en todo caso de modo “no ocasional” o “no puntual”, a lo que aludíamos con la expresión “con carácter regular”. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y requerirá acuerdo de trabajo a distancia.

4. El acuerdo de trabajo a distancia

El acuerdo de trabajo a distancia deberá realizarse por escrito. Este acuerdo podrá estar incorporado al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso deberá formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia. Un aspecto importante es que el acuerdo de trabajo a distancia tendrá el contenido mínimo obligatorio (por tanto indisponible), que recoge el actual art. 7 de la LTAD. Ampliando brevemente, podemos referir otros puntos destacados de este Capítulo de la Ley (el segundo), denominado precisamente “ El acuerdo de trabajo a distancia”:

  • La empresa deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones, excluyendo aquellos datos que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pudieran afectar a la intimidad personal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.4 del Estatuto de los Trabajadores (art. 6.2)
  • En cuanto al contenido del acuerdo de trabajo a distancia (art. 7), destacamos los siguientes aspectos (que deben referirse sí o sí, entre otros): inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado; enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia; horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad; porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso; centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial; lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia; y duración del acuerdo de trabajo a distancia.
  • Finalmente, en cuanto a la modificación del acuerdo de trabajo a distancia y ordenación de prioridades (art. 8), lo más importante es tener en cuenta que la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. Esta modificación será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras.

5. Derecho a la desconexión

El Capítulo III de la Ley regula los “Derechos de las personas trabajadoras a distancia”. Siendo todos ellos importantes, ya que en el desempeño del trabajo a distancia debe preocuparnos que el mismo no suponga una merma en los derechos de la persona trabajadora, vamos a detenernos especialmente en el derecho a la desconexión, ya que uno de los principales problemas del mundo moderno es la hiperconexión. Obviamente también podría serlo en relación al “teletrabajo a distancia”, una cuestión que se relaciona con los tiempos de trabajo y descanso. El peligro (muy real por cierto) es, que los límites entre la vida profesional y la vida personal a veces se desdibujen.

Este derecho implica la contrapartida del deber empresarial de garantizar dicha desconexión, lo cual conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables. (art. 18 LTAD).

El derecho a la desconexión digital se encontraba previamente regulado en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, a la que se remite la propia LTAD, y que regula el derecho que nos ocupa en los siguientes términos:

  1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
  2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
  3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

La Ley tiene muy claro que para garantizar la separación efectiva entre el tiempo laboral y el tiempo personal que asegure a su vez este derecho a la desconexión resulta necesario que el horario de la persona trabajadora a distancia esté específica y claramente identificado en el acuerdo de trabajo a distancia. Este es un razonamiento que no compartimos del todo, porque da a entender que el cumplimiento estricto de un horario es la única forma de controlar los excesos, y no es verdad, aunque al menos la LTAD reconoce el derecho a la flexibilidad horaria. Y otro derecho importante, muy relacionado con el derecho a la desconexión, es el derecho a la intimidad. En este sentido, los mecanismos de control tecnológico de la actividad laboral deben respetar los tres condicionantes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

En todo caso, se pretenden evitar los peligros de una forma de trabajo “en cualquier tiempo y en cualquier lugar” que, como cualquier otra forma de trabajo, debe respetar la normativa sobre tiempo de trabajo y el derecho a la desconexión de las personas trabajadoras tal y como se establece en el Informe de la OIT Eurofound “Working anytime, anywhere: the effects on the world of work”. La idea de fondo, que deberían grabarse a fuego algunos críticos con el supuesto “bajo rendimiento” del trabajo a distancia, es que cuando una persona teletrabaja desde otro lugar (especialmente desde casa), la tendencia natural es a trabajar muchísimo más, en horas y en producción, que en el centro de trabajo. Tanto más que puede ser peligroso para la salud física y mental del trabajador, y por eso el verdadero riesgo que han detectado los informes internacionales no es el de falta de conexión, sino el de exceso.

6. ¿Quién paga los gastos?

La pregunta previa a quién paga los gastos es de qué gastos estamos hablando, porque no siempre está tan claro. La LTAD establece que es la empresa la que debe hacerse cargo de los medios y de los gastos vinculados al desarrollo del trabajo a distancia, tal y como ya establecía el Acuerdo marco europeo de teletrabajo de 2002. Por un lado, mediante la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas (art. 11); por otro, a través del  derecho al abono y compensación de gastos (art. 12). El verdadero significado de este derecho a la compensación es que el desempeño del trabajo a distancia no puede suponer en ningún la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral. Queda abierto el debate de los llamados “gastos indirectos”, que incluirían no solo la parte proporcional de los gastos de uso y consumo en que incurriera la persona trabajadora, sino cualquier otro que pudiera soportar como consecuencia del trabajo, efectuándose en todo caso una llamada a la negociación colectiva para que establezca mecanismos para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.

Que al trabajador a distancia no le cueste dinero trabajar de esta forma, evidentemente debe ser considerado como un elemento positivo de la Ley, y es de justicia. Pero ojalá se planteara con la misma naturalidad que al trabajador presencial tampoco le saliese tan caro desplazarse (en mi caso, por ejemplo, 1.400 km al mes, con todo lo que eso supone tanto en tiempo como en dinero).

7. Facultades de control empresarial

El Capítulo IV de la Ley hace referencia a las “Facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia”. En este sentido, las personas trabajadoras, en el desarrollo del trabajo a distancia, deberán cumplir:

  • Las instrucciones que haya establecido la empresa en el marco de la legislación sobre protección de datos, previa participación de la representación legal de las personas trabajadoras (art. 20.1), y ello sin perjuicio de su derecho a la intimidad y a la protección de datos desarrollado en el artículo 17.
  • Las instrucciones sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, previa información a su representación legal, en el ámbito del trabajo a distancia (art. 20.2).
  • Las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos, dentro de los términos que, en su caso, se establezcan en la negociación colectiva (art. 21).

Por su parte, la empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, sus circunstancias personales, como la concurrencia de una discapacidad (art. 22).

8. ¿Horario o rendimiento? 

La eterna disyuntiva, un debate que muy probablemente deberíamos ir cerrando en esta Cuarta Revolución Industrial. En su momento le pregunté a Alorza qué opinaba del RDL 8/2019 en cuanto a sus reglas sobre el control horario. Su respuesta fue tremendamente descriptiva:

Como decía aquel señor que contrató a unos albañiles para desescombrar un piso: “no os pagaré por horas, sino por cestaños llenos”. Pues eso.

Pero la LTAD no avala la teoría de los cestaños. Ya el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia consideraba que “la aplicación de la fórmula de retribución por unidad de obra no puede derivar en la exigencia de resultados que no se pueden alcanzar dentro del tiempo establecido para ello, riesgo que es particularmente elevado en el trabajo a distancia cuando no hay personas que desarrollen presencialmente una actividad equivalente a la de la persona que trabaja a distancia. En consecuencia, aunque el establecimiento de retribuciones conforme a resultados es una posibilidad legítima, es necesario que se garantice una retribución mínima en atención al tiempo trabajado”.

En efecto, el artículo 14 se refiere al “Derecho al registro horario adecuado” en los siguientes términos: “El sistema de registro horario que se regula en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada”.

Por otra parte, recordemos que el citado artículo 47 bis del TREBEP, señala en su segundo epígrafe, in fine, que “El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento”. Si el cumplimiento de objetivos es importante para el sector público, ni que decir tiene que es vital en el sector empresarial.

Curiosamente, el registro horario se configura en la Ley como un derecho, y aunque conceptualmente esto no es exactamente así entendemos la razón: evitar hipotéticos abusos, sobre todo a la hora de dejar de computar algunas horas efectivamente realizadas. También sería otra manera, al menos técnicamente, de asegurar el derecho a la desconexión, aunque ya hemos dicho que aquí podríamos matizar muchísimo. En todo caso también existe el derecho al horario flexible (un elemento caracterizador del teletrabajo), recogido en el artículo 13, que de alguna manera compensa esta rigidez que nos llevaría a un presentismo telemático.

Pese a todo, vamos a considerar este punto de forma positiva, por un lado porque en el mundo empresarial (ciertamente distinto del sector público), el control del horario podría tener un efecto garantista sobre la esfera del trabajador de cara a que se computaran, con justicia, todas las horas trabajadas; y por otro por la introducción del aludido concepto de flexibilidad horaria u horario flexible que de alguna forma (que en la práctica no será sencilla), habrá que hacer compatible con el derecho de desconexión y con el cumplimiento ¿estricto? de un horario.

9. Régimen transitorio

Las tres disposiciones transitorias, establecen, de forma resumida, lo siguiente:

  • Esta Ley será íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia.
  • En ningún caso la aplicación de esta Ley podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que prestasen con carácter previo sus servicios a distancia que se reflejarán en el acuerdo de trabajo a distancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.
  • Las infracciones en el orden social cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del apartado dos de la disposición final primera de la presente Ley se sancionarán conforme a las cuantías sancionatorias previstas con anterioridad a dicha fecha.
  • Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria.

10. Un clásico: las excentricidades del legislador…

Vamos a señalar dos que no son las únicas pero sí nos han llamado la atención hasta el punto de causarnos estupor:

  • La Disposición adicional sexta establece el Régimen fiscal aplicable a la final de la «UEFA Women’s Champions League 2020», algo que todos esperábamos sin duda en una Ley que regulase el trabajo a distancia.
  • Y la Disposición final quinta, ojo al dato, modifica nada más y nada menos que la derogada Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. La explicación, que no la excusa, es que el “nuevo” número 6 del artículo 13 ya fue introducido por la disposición final quinta del R.D.-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. Pero con posterioridad se aprobó la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que deroga la Ley de 2003, siendo la actual y vigente “Ley de firma electrónica”. Hay que estar atento a esos detalles, caray.

© TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS. NOSOLOAYTOS. WEB OFICIAL DE VÍCTOR ALMONACID LAMELAS 2021. AVISO LEGAL.

2 Comentarios Agrega el tuyo

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Salir /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Salir /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Salir /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Salir /  Cambiar )

Conectando a %s