5 aciertos, 1 error y 1 disyuntiva en la futura Ley del trabajo a distancia

La presente entrada debe leerse con la cautela propia que procede en el análisis de un Anteproyecto de Ley (consultar), no de una norma de Derecho positivo. Mucho queda pues por tramitar, negociar y enmendar, aunque sí podemos referirnos, al menos en este primer momento y desde el espíritu que parece que va a impregnar la futura Ley (espíritu que sin duda compartirá la modificación del Estatuto Básico del Empleado Público que también se está preparando en relación al trabajo a distancia), a estos siete aspectos:

Primer acierto. Lo que hay que regular no es el teletrabajo, sino el trabajo a distancia

Así pues, el teletrabajo podría ser “trabajo presencial”, definido por la futura Ley como aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa. En efecto, según la anterior definición, el trabajo presencial también sería teletrabajo en numerosas ocasiones, ya que como mínimo los puestos “de oficina” se realizan a través de programas y medios informáticos y telemáticos, y en general a través de las TIC.

Por tanto, el “trabajo a distancia” es en realidad el gran protagonista de la Ley: una Ley que se llamará “de trabajo a distancia” (LTAD, aunque en este momento nos referiremos a la misma como ALTAD). Como reconoce la propia Exposición de Motivos, “el trabajo a distancia puede tener ventajas para la empresa, para la persona trabajadora e incluso para la sociedad. Es una forma de trabajo que supone un ahorro de tiempo, que puede contribuir a la lucha contra la contaminación y que puede tener virtualidad incluso para revitalizar los núcleos de población rural”.

Trabajo a distancia se define como “aquel trabajo que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar libremente elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, de modo no ocasional”. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y requerirá acuerdo de trabajo a distancia. El acuerdo de trabajo a distancia deberá realizarse por escrito. Este acuerdo podrá estar incorporado al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso deberá formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia. Un aspecto importante es que el acuerdo de trabajo a distancia tendrá el contenido mínimo obligatorio (por tanto indisponible), que recoge el actual art. 7 del ALTAD.

Por último, también se regula el llamado “trabajo a distancia ocasional”, que se define como aquel trabajo que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar libremente elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, de modo ocasional, en los términos establecidos en el capítulo IV del ALTAD.

Segundo acierto. Derecho a la desconexión

Uno de los principales problemas del mundo moderno es la hiperconexión. Obviamente también podría serlo en relación al “teletrabajo a distancia”, una cuestión que se relaciona con los tiempos de trabajo y descanso. El peligro (muy real por cierto) es, tal y como apunta la Exposición de Motivos, que los límites entre la vida profesional y la vida personal a veces se desdibujen.

El derecho a la desconexión digital se encuentra actualmente regulado en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, en los siguientes términos: 

  1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
  2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
  3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

El ALTAD tiene muy claro que para garantizar la separación efectiva entre el tiempo laboral y el tiempo personal que asegure a su vez este derecho a la desconexión resulta necesario que el horario de la persona trabajadora a distancia esté específica y claramente identificado en el acuerdo de trabajo a distancia. Este es un razonamiento que no compartimos exactamente, aunque al menos matiza que esto se entiende sin perjuicio del derecho a la alteración de este que, con los límites y condiciones establecidos en dicho acuerdo, corresponde a la persona trabajadora. Otro derecho importante, muy relacionado con el derecho a la desconexión, es el derecho a la intimidad (también recogido en el ALTAD). En este sentido, los mecanismos de control tecnológico de la actividad laboral deben respetar los tres condicionantes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

En todo caso, se pretenden evitar los peligros de una forma de trabajo “en cualquier tiempo y en cualquier lugar” (lo que se ha dado en llamar “smart working”) que, como cualquier otra forma de trabajo, debe respetar la normativa sobre tiempo de trabajo y el derecho a la desconexión de las personas trabajadoras tal y como se establece en el Informe de la OIT – Eurofound “Working anytime, anywhere: the effects on the world of work”. La idea de fondo, que deberían grabarse a fuego algunos críticos con el supuesto “bajo rendimiento” del trabajo a distancia, es que cuando una persona teletrabaja desde otro lugar (especialmente desde casa), se trabaja muchísimo más, en horas y en producción, que en el centro de trabajo. Tanto, que puede ser peligroso para la salud física y mental del trabajador.

Tercer acierto. ¿Quién paga los gastos?

La pregunta previa a quién paga los gastos es qué gastos son esos. El ALTAD establece que es la empresa la que debe hacerse cargo de los medios y de los gastos vinculados al desarrollo del trabajo a distancia, tal y como establece el Acuerdo marco europeo de teletrabajo de 2002. Por un lado, mediante la dotación a la persona que trabaja a distancia de todos los medios necesarios para la prestación de servicios; por otro, a través de la obligada compensación total a esta por los gastos, tanto directos como indirectos, que se ocasionaran como consecuencia de esta modalidad de trabajo. La referencia a los gastos indirectos incluye, en esta ley, la parte proporcional de los gastos de uso y consumo en que incurriera la persona trabajadora o de cualquier otro que pudiera tener como consecuencia del trabajo, efectuándose una llamada a la negociación colectiva para que establezca mecanismos de compensación tasados, que en cualquier caso deben garantizar que se produce la total compensación de todos los gastos.

Que al trabajador a distancia no le cueste dinero trabajar, evidentemente debe ser considerado como un elemento positivo, un “acierto”. Pero ojalá se abra la veda para que al trabajador presencial tampoco le salga tan caro desplazarse (en mi caso, por ejemplo, 1.400 km al mes), y ojalá, todo hay que decirlo, que el poner el foco de presión sobre las empresas no dificulte la implantación práctica del trabajo a distancia .

Cuarto acierto. Prevención de riesgos laborales

Según el ALTAD, en el trabajo a distancia las obligaciones preventivas tienen el mismo alcance que en trabajo presencial, si bien es evidente que existen una serie de particularidades o dificultades añadidas. Concurren, de un lado, riesgos específicos y diferenciados, como los derivados del sedentarismo y el uso intensivo de pantallas de visualización, o las condiciones de aislamiento y el uso de dispositivos digitales, que pueden derivar en la actualización de riesgos psicosociales, incluyendo el estrés tecnológico o las adicciones tecnológicas. La empresa, en consecuencia, debe considerar la especial incidencia de las condiciones particulares de la prestación de servicios a distancia, tanto en la evaluación de riesgos a realizar, como en las medidas específicas a desarrollar. Adquiere, además, particular relevancia, la lucha contra el acoso, por sus mayores dificultades de prevención y control y por sus rasgos particulares (ciberacoso). De otro lado, si el trabajo se desarrolla en el domicilio particular de la persona trabajadora o en otros lugares que requieran un tratamiento similar, la futura ley establece las garantías exigibles para que la empresa acceda al lugar donde se presta el trabajo a domicilio a efectos de cumplir sus obligaciones preventivas.

Nada que objetar, salvo quizá por la omisión a alguna referencia específica a la pandemia actual (que aunque algunos parece que lo ignoran todavía no ha finalizado) o, por desgracia, otras pandemias o rebrotes que puedan venir. En este sentido, el trabajo a distancia es la mejor medida preventiva contra los contagios. Ni mascarillas, ni mamparas, ni hidrogel: quedarse en casa sigue siendo lo más seguro. Por último, el cambio climático nos traerá en los próximos años días de frío extremo y, sobre todo, de calor bochornoso. La pregunta que surge inmediatamente es si respecto del pago de los gastos debería incluirse la instalación del aire acondicionado y el pago de la parte proporcional del suministro de luz. Lo fácil es responder que sí, pero, tras pensarlo, yo no lo tengo nada claro.

Quinto acierto. Conciliación

Según la Exposición de Motivos, un aspecto particularmente complejo del trabajo a distancia es el que guarda relación con la conciliación de responsabilidades y con el cuidado de menores y personas dependientes. De un lado, el trabajo a distancia es una forma de trabajo que puede facilitar el cuidado de los menores y dependientes por la mayor flexibilidad horaria que permite. De otro lado, sin embargo, la posibilidad de trabajo a distancia puede perpetuar roles de cuidado. Para evitarlo, se han establecido una serie de cautelas. Primero, el derecho al trabajo a distancia para el ejercicio de derechos de conciliación se establece como una prioridad frente a otras personas que también solicitaran desarrollar su trabajo a distancia, pero su contenido y alcance se mantiene en el espacio configurado por el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Segundo, en aplicación del citado artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, pero también del 26 de la Ley de Prevención, el ALTAD hace expresa referencia a la posibilidad de que el trabajo a distancia sea un mecanismo para facilitar el ejercicio de la lactancia natural. Tercero, también se contempla el derecho a trabajar a distancia en caso de fuerza mayor familiar, cuando resultara indispensable la presencia de la persona trabajadora. La fuerza mayor familiar es un supuesto que no ha sido hasta ahora objeto de atención por la normativa española, pese a que tanto la Directiva 96/34, de permisos parentales, como la Directiva 2010/18, también de permisos parentales, y la actualmente vigente Directiva 2019/1158 de conciliación (artículo 7) establecen la obligación de que los Estados Miembros configuren mecanismos que permitan atender la fuerza mayor familiar. Finalmente, se configura expresamente el derecho de la persona trabajadora a distancia a que se respeten sus derechos de conciliación. Esta previsión es necesaria, precisamente, porque debemos descartar, por errónea, la idea de que el tiempo de trabajo y el tiempo del cuidado pueden ser simultáneos. En consecuencia, deben garantizarse a las personas trabajadoras a distancia los mismos derechos de conciliación (incluyendo permisos y derechos de adaptación) que se reconocen a las personas trabajadoras presenciales.

Hiperregulación

teletrabajoEste es el error. Ante todo, estamos a favor, como no puede ser de otra manera, del reconocimiento de un buen catálogo de derechos del trabajador a distancia, tal y como se recogen en el texto analizado. No compartimos no obstante esa visión subyacente de que el trabajo a distancia está repleto de peligros para el trabajador. Según la Exposición de Motivos, “el trabajo a distancia plantea numerosos retos y problemas, a los que debe dar cumplida respuesta la normativa española, de un modo detallado y comprometido. Es necesario en este momento un esfuerzo normativo de mayor entidad, que establezca claramente los límites del ejercicio del trabajo a distancia pero que también le permita desplegar todas sus posibilidades”. Deseamos de corazón que determinados límites no se conviertan en limitaciones, porque, desde luego, lo que menos deseamos en el despliegue del trabajo a distancia es que se cometan abusos que desprestigien esta modalidad, pero tampoco nos gustaría que su implantación quedase frenada por los prejuicios o los sesgos. Las ventajas no son solo para la empresa. El trabajador va a mejorar en calidad de vida y en otros muchos aspectos.

Un ejemplo claro de lo que queremos apuntar es el de la aludida compensación de gastos. Las personas trabajadoras tienen derecho a que se les compense por la totalidad de los gastos en los que incurran. Pero ¿y si la empresa no está dispuesta a asumir la totalidad de los gastos y al trabajador, pese a todo, le compensa? Le puede pese a todo compensar por el ahorro en desplazamientos. Le puede compensar porque su equipo tecnológico, puesto por supuesto por la empresa, es totalmente portátil (y simplemente el trabajador lo porta encima y lo traslada, cada vez, del centro de trabajo a casa o a donde se encuentre en cada ocasión). Le puede compensar por la aparición de elementos no económicos sino intangibles, como ese concepto que parece que algunos les desgrada como es el salario emocional. Nada de esto debe imponerse (ante todo el trabajo a distancia es voluntario), pero dejemos que cada persona decida lo que le interesa.

En definitiva, y en nuestra opinión, aspectos que en el ALTAD se tratan (y se atan) con cierta rigidez, como el cómputo estricto del horario de trabajo o precisamente la compensación de gastos, deberían abrirse mucho más a lo que dispongan las partes en el contrato de trabajo. El Derecho Laboral siempre se ha caracterizado por ser el más abierto. Es una rama del Derecho peculiar, en el que las garantías quedan peligrosamente cerca de las trabas. Dejemos que los convenios y los contratos individuales completen una regulación de mínimos y facilitadora.

¿Tiempo o resultados? 

Y por último, la disyuntiva. En su momento le pregunté a Alorza qué opinaba del citado RDL 8/2019 en cuanto a sus reglas sobre el control horario. Su respuesta fue tremendamente descriptiva:

Como decía aquel señor que contrató a unos albañiles para desescombrar un piso: “no os pagaré por horas, sino por cestaños llenos”. Pues eso.

Pero aquí no se avala la teoría de los cestaños. El ALTAD considera que “la aplicación de la fórmula de retribución por unidad de obra no puede derivar en la exigencia de resultados que no se pueden alcanzar dentro del tiempo establecido para ello, riesgo que es particularmente elevado en el trabajo a distancia cuando no hay personas que desarrollen presencialmente una actividad equivalente a la de la persona que trabaja a distancia. En consecuencia, aunque el establecimiento de retribuciones conforme a resultados es una posibilidad legítima, es necesario que se garantice una retribución mínima en atención al tiempo trabajado”.

Curiosamente el registro horario se configura como un derecho, y aunque esto no es exactamente así entendemos la razón: para evitar hipotéticos abusos, sobre todo a la hora de dejar de computar algunas horas efectivamente realizadas. Por otra parte, también existe el derecho al horario flexible (un elemento caracterizador del teletrabajo), que de alguna manera compensa esta rigidez que nos llevaría a un presentismo telemático.

Pese a todo, vamos a considerar este apartado positivo, por un lado porque en el mundo empresarial (ciertamente distinto del sector privado), el control del horario podría tener el efecto garantista sobre la esfera del trabajador de cara a que se computaran, en su caso, todas las horas trabajadas; y por otro por la introducción del concepto flexibilidad horaria u horario flexible, que de alguna forma (que en la práctica no será sencilla), habrá que hacer compatible con el derecho de desconexión y con el cumplimiento ¿estricto? de un horario.

Sea como fuere, el teletrabajo, perdón, el trabajo a distancia, ya está aquí. Su implantación viene acompañada de muchísimas más ventajas que inconvenientes (digan lo que digan).

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