¿Nos protege la UE ante una irregularidad cometida por una “alta institución”?

Tal y como ya indicamos en nuestro artículo coescrito con Josep Jover y publicado en el Diario Levante EMV, “Poca difusión se ha dado, intuimos por qué, a la importante Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Sin embargo dicha Directiva tiene un calado muy superior a las normas que vienen redactándose desde la Unión. Podríamos decir que ya es la primera directiva “Post Brexit”, pensada para gestionar una nueva realidad que es la puesta en marcha de un “corpus jurídico” más cohesionado de esa nueva UE. Y en esa realidad, ya no hay fronteras”.

En esta línea, la Directiva crea una nueva figura, la de las llamadas “Autoridades de control” (privadas o públicas) cuya misión es la de proteger a las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, de la misma manera que se crean buzones internos y externos. Se trata de un nuevo estamento que podría fagocitar en buena parte, aunque no anular, a las figuras que ya se habían creado como el del auditor de compliance o el DPD, cargos en todo caso compatibles con ser Autoridad de control, pero que sobre todo podría engullir a toda esa constelación de agencias y comisiones cuya razón de ser quedaría teóricamente amortizada, empezando por la AEPD y continuando por la CNMC, la CNMV, AEMED, AECOSAN, Antifraude, Transparencia, y un largo etcétera de instituciones estatales o autonómicas, cuya subsistencia depende de su capacidad de convivir con el nuevo sistema de control europeo previsto en la Directiva.

Hablamos de una norma entró en vigor el 17 de diciembre de 2019 (aunque el plazo para su transposición queda abierto hasta finales del año que viene), y, por tanto, es perfectamente alegable en este mismo momento (y de hecho ya ha sido aplicada por el poder judicial en esta primera Sentencia). Además la Directiva no exime a nadie, y de hecho plantea la responsabilidad directa y personal de autoridades y funcionarios, jueces y magistrados, fiscales y abogados del estado, entre otros, sin excluir ninguna de las altas instituciones del Estado. Se extiende a partidos políticos, colegios profesionales, medios de comunicación, y todo tipo de empleados públicos, civiles y militares.

corrupcion
Administración electrónica, transparencia, nuevos canales de denuncia… Sea como fuere, no cabe duda de que cada vez es más difícil hacer esto (aunque es cierto que, por desgracia, todavía ocurre)

En cuanto a su ámbito material, se aplicará en los siguientes casos (debemos entender la amplitud de la expresión “Derecho de la Unión”):
Cualquier contrato público.
— Los servicios, productos y mercados financieros (préstamos, hipotecas, comisiones, riesgos, usura, y también alquileres).
— Prevención del blanqueo de capitales, cumplimiento legal (compliance).
— Financiación del terrorismo.
— La seguridad de los productos que puedan adquirirse dentro del territorio de la Unión (esto es cualquier producto que pueda adquirirse).
— La conformidad de los productos bienes y servicios sometidos a la legislación Europea, aunque no afecte a la seguridad de los mismos.
— La seguridad del transporte.
— La protección del medio ambiente.
— La protección frente a las radiaciones (clínicas, hospitales, antenas de telecomunicaciones, wifi).
— La seguridad nuclear (centrales, almacenamiento y transporte de residuos).
— La seguridad de los alimentos (etiquetado, caducidad, aditivos).
— El control de los piensos y aditivos para animales.
— La sanidad animal (veterinaria, plagas, animales de compañía).
— El bienestar de los animales (¿tauromaquia?, abandono, agresiones a los mismos).
— La salud pública (riesgos, hospitales, farmacia, medicación, política sanitaria, políticas ABQ).
— La protección de los consumidores de productos y servicios, incluidos los servicios prestados por el Estado (incluye Administración de Justicia, Policía, Ejército, Hacienda€).
— La protección de la privacidad y de los datos personales (transmisiones transfronterizas de datos, DPD, video-vigilancia, metadatos).
— La seguridad de las redes telemáticas y otras infraestructuras críticas (telecomunicaciones, agua, gas, electricidad).
— Los sistemas de información (procedimientos, acceso, agujeros de seguridad y resiliencia).
— Cualesquiera infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión tal como se contemplan en el artículo 325 del TFUE (lucha contra el fraude, a partir de 10.000 €).
— Todas las infracciones relativas al mercado interior, tal como se contemplan en el artículo 26, apartado 2, del TFUE (mercado interior sin fronteras; libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales; mercados cautivos, dumping, vulneración de directivas sobre el trabajo)
— Todas las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia (competencia desleal, abuso de patentes, contratos de exclusiva).
— Cualquier actividad que haya percibido ayudas otorgadas por los Estados, aunque no fuera dinero directo de la Unión.
— Todas las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades.
— Cualquier práctica cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable del impuesto sobre sociedades.

Y ojo. En todos estos casos, se invierte la carga de la prueba y se admite que las denuncias sean anónimas.

Como en toda buena iniciativa, quizá la teoría levanta expectativas por encima de la realidad práctica más inmediata. Así, aunque también hace una valoración, en términos generales, positiva, también se muestra crítico Miguel Ángel Blanes en su entrada “La nueva Directiva de (des)protección de los denunciantes de corrupción“, donde expone claramente estos temores:

“…una vez leída la nueva Directiva, ¿me atrevería a denunciar algún caso de corrupción sin temor a sufrir represalias? Y mi respuesta es que no. Hace más de 29 años que estoy trabajando como funcionario público y esta nueva normativa no me da las garantías suficientes. Espero y deseo que el Estado español la mejore”.

Estos son, a su juicio, los principales defectos de la Directiva (entre paréntesis mis apreciaciones):

a) No se admiten las denuncias anónimas. Los Estados tienen libertad para admitirlas o no (bien, pero en la Directiva sí se admiten. Otra cosa es que algún Estado no reconozca esta posibilidad. Por lo demás, como bien explica Eduardo Rojo Torrecilla en su entrada “La protección jurídica de las denuncias anónimas. El TS (Sala Penal) aplica la Directiva 2019/1937, de 23 de octubre relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión”, aunque la Directiva aún no ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico interno, ya ha sido tomada en consideración por la Sala Penal del Tribunal en su reciente Sentencia de 6 de febrero de 2020, de la que fue ponente el magistrado Vicente Magro y que por su importancia mereció una amplia de nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial el 12 de febrero, titulada “El Tribunal Supremo valida la denuncia anónima paradescubrir fraudes en las empresas”, acompañada del subtítulo “La Sala de lo Penal destaca la importancia de este tipo de denuncias en las que el autor opta por el anonimato”).

b) El denunciante es un mero “convidado de piedra”. No se le reconoce la condición de interesado en el procedimiento iniciado como consecuencia de su denuncia, por lo que no tienen derecho de acceso a la documentación existente en el mismo, ni tampoco tiene legitimación para recurrir las decisiones de archivo o de otra índole que se adopten en dicho procedimiento (es totalmente cierto, pero se aplica una especie de analogía con el Derecho Penal, en el que se puede denunciar cualquier hecho presuntamente delictivo del que uno no es víctima directa para que la causa, a partir de ese momento, se sustancia por parte de la instancia judicial correspondiente. Desde luego no sería mala cosa que el denunciante tuviera además la condición de interesado, pero lo realmente positivo es que, al menos, pueda denunciar).

c) La “cortina de humo” en el ámbito de la contratación pública (en este punto, que sin duda es en el que debo manifestar una mayor coincidencia de criterios, vamos a reproducir el argumentario del autor):

“En el Considerando nº 6 de la Directiva se dice lo siguiente:

“La protección de los denunciantes es necesaria para mejorar la aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Es necesaria, no solamente para prevenir y detectar el fraude y la corrupción en la contratación pública en el contexto de la ejecución del presupuesto de la Unión, sino también para abordar la insuficiente ejecución de las normas en esta materia por los poderes adjudicadores nacionales y las entidades adjudicadoras en relación con la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios. Las infracciones de esas normas falsean la competencia, incrementan los costes para las empresas, vulneran los intereses de inversores y accionistas y, en general, hacen menos atractiva la inversión y sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas de la Unión, lo que repercute en el correcto funcionamiento del mercado interior”.

Sin embargo, en el articulado de la Directiva no se contempla ninguna especialidad o refuerzo adicional de protección para el denunciante en este ámbito tan sensible a la corrupción y al fraude debido a las ingentes cantidades de dinero público que se consumen.

Es muy importante recordar lo que dice el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, ya que no se ha avanzado nada en este aspecto hasta el momento:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, ni el articulado de la propia Directiva 2014/24/UE ni la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 ha desarrollado esta legitimación de los ciudadanos para denunciar infracciones, acceder a la información pública durante la tramitación de los procedimientos de contratación y, en su caso, ejercer acciones legales que dificulten la corrupción”.

Finalmente, acabaremos indicando que el anexo de la aludida Directiva relaciona más de otras cien Directivas y un buen puñado de Reglamentos que deben reinterpretarse de conformidad con la nueva norma, la cual deberá transponerse “a más tardar el 17 de diciembre de 2021″. 

In fine, valoramos positivamente el nuevo sistema de denuncia implantado por la Directiva, la cual esperamos sea cumplida y, desde luego, bien utilizada a fin de no saturar dicho sistema.

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