¿Las obras de urbanización son contratos de obras?

No pretendemos abordar de una manera minuciosa la cuestión. Esto es una entrada de blog, no un artículo doctrinal de los cuales se han escrito muchos y muy buenos (alguno de los cuales citaremos). Es por esto que, resumidamente, recordaremos que una cosa es la gestión urbanística y otra la urbanización y edificación de los sectores ordenados. Dicho de forma muy breve: una cosa es la gestión (que a su vez puede ser directa o indirecta) y otra la ejecución. Nos preguntamos (y con nosotros muchos más) si este tipo de actuaciones quedan fuera o dentro de la Ley de contratos del sector público. Lo primero, la gestión, podría ser un contrato de servicios o quizá administrativo especial; lo segundo, la ejecución, es, muy probablemente, un contrato de obras. Delgada ha sido (y es) la frontera entre urbanismo y contratación pública.

Dentro de este planteamiento, confieso que no acaba de convencerme el artículo 156  (“el empresario constructor”), de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana. Y es que, tras una primera aproximación al concepto de empresario constructor (se considera como tal al responsable de ejecutar el proyecto de urbanización o proyectos de obras que desarrollen el programa de actuación integrada), establece una serie de normas en cuanto al procedimiento para su selección que suscitan la duda de si se exceden o no del ámbito material de la especialidad urbanística, si es que dicha especialidad existe cuando hablamos de construcción de obras que en definitiva son públicas. En definitiva, nos planteamos si es constitucional la adopción de un modelo formal de contratación de esas obras diferenciado y diferente (y, cómo no, mucho más laxo y defensor de excepciones licitatorias) a las reglas del contrato de obras de la Ley de Contratos del Sector Público.

La citada Ley 5/2014 (en adelante LOTUP), fija dichas normas de la siguiente manera (resaltamos en negrita/cursiva los aspectos que más nos llaman la atención):

1.- Gestión directa: “La contratación del empresario constructor por la administración en los supuestos de gestión directa se ajustará a lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público” (art. 157.1 LOTUP).

2.- Gestión indirecta (a través de agente urbanizador). Procedimiento “sustitutivo” de los contratos SARA: “Cuando el presupuesto del programa de actuación aprobado sea igual o superior a 4.845.000 euros, o la cuantía que la legislación de contratos del sector público establezca respecto de los contratos de obras públicas o de concesión de obra pública sujetos a regulación armonizada, serán de aplicación las siguientes reglas:

  • a) El empresario constructor será seleccionado por el urbanizador en pública licitación, convocando y adjudicando mediante un procedimiento de contratación acorde con este artículo y la legislación de contratos del sector público.
  • b) El proceso de selección del empresario constructor utilizará como presupuesto máximo y base de licitación el presupuesto de contrata establecido en la adjudicación del programa de actuación integrada, debiendo velar por lograr las mejores condiciones económicas en la ejecución de la obra, sin menoscabo de la calidad global de la actuación. En el caso de una disminución sobre el presupuesto de licitación, la baja se trasladará a los propietarios.
  • c) El urbanizador debe justificar, ante la administración, que la selección del empresario constructor cumple los criterios y normas que la rigen, informándole con carácter previo de las condiciones, pliegos y decisiones de contratación que se proponga adoptar y, con carácter inmediato, de las finalmente adoptadas. Como garantía de transparencia, la licitación se desarrollará bajo fe pública notarial o administrativa y la documentación acreditativa del cumplimiento de lo anterior será accesible a los propietarios interesados y estará depositada en los archivos públicos.
  • d) El urbanizador asumirá, por sí mismo o por un tercero, la ejecución de la obra por falta de ofertas que concurran a la licitación, cumpliendo su pliego, incluida la clasificación del contratista cuando lo exija la legislación de contratos del sector público.

3.- Procedimiento para el resto de contratos (siempre en “gestión indirecta”): ¿invocación genérica de los principios de publicidad y concurrencia? ¿ninguno? (excepciones licitatorias). Personalmente opino que es erróneo e incluso peligroso considerar estos contratos como “totalmente privados” (ni siquiera “privados de la Administración”, en cuyo caso sí se rigen por la normativa sobre contratación pública en cuanto a su preparación y adjudicación).

Además:

  • La relación entre urbanizador y empresario constructor tiene carácter privado, sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo. La administración solo intervendrá en esta relación por exigencia de interés público fundada en derecho. El urbanizador puede reservarse la posesión civil de las obras, sin perjuicio de las prerrogativas legales de la administración respecto al dominio público” (art. 156.3 LOTUP).
  • El contrato podrá ser de obra y servicios, para encomendar también al empresario constructor la elaboración del proyecto de reparcelación y las tareas auxiliares de esta. No podrá facultarse al contratista para ser retribuido en terrenos de forma distinta a la antes regulada” (art. 157.2 LOTUP).
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La ampliación de la ciudad china de Shenzhen, una de las de más rápido crecimiento del mundo, fue diseñada mediante planificación urbanística. Fuente: Wikipedia

Aunque muchos ya lo saben, no resulta baladí recordar que este tema viene de largo. En este sentido resultan muy didácticas las indicaciones doctrinales y jurisprudenciales que realizan los compañeros de Balaguer y Asociados (ver en la fuente original), a quienes se plantea la consulta de cuáles son las formalidades que ha de seguir la Junta de Compensación urbanística para la contratación de las obras de urbanización de un determinado ámbito de actuación, máxime cuando el propio Ayuntamiento es miembro integrante de la misma…. ¿Está sujeto este contrato a las reglas establecidas en la normativa de contratos del sector público?

  • En primer lugar nos recuerdan que este es “uno de los temas más espinosos que ha suscitado el urbanismo español de las últimas décadas al contraste con las directivas europeas de contratación pública. Este problema no reside sólo en sede del Estado Español. Bien al contrario, la fricción de las directivas se ha producido también con distintos modelos urbanísticos de varios estados de la Unión. El choque entre la legislación estatal y la normativa europea, no se circunscribe únicamente a la cuestión que aquí se platea, referente a las Juntas de Compensación, sino que tiene extensos antecedentes en la regulación de la relación entre el agente urbanizador y la Administración, cuestión que viene generando conflictos desde su creación que han sido objeto de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, como del TS y del TJUE”.
  • “La célebre sentencia del caso Scala, dictada en el asunto C-399/98, sobre una obra llamada “Proyecto Scala 2001”, puso a temblar los cimientos de la novedosa figura del Agente Urbanizador, emergente en los distintos ordenamientos autonómicos.  El tribunal partía de dichos preceptos, y añadía que de conformidad con el artículo 12 del Tratado, está prohibida <<toda discriminación por razón de la nacionalidad>>, y se prohíbe en el artículo 43 <<las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro>>. Consideraba el TJUE que: <<La Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, se opone a una legislación nacional en materia de urbanismo que permite, apartándose de los procedimientos previstos por esta Directiva, la realización directa por el titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado de una obra de urbanización, con imputación de la totalidad o parte de la obra a cuenta de la contribución adecuada por la concesión de la licencia, cuando el valor de dicha obra sea igual o superior al umbral fijado por la Directiva>>”.
  • “A partir de esta Sentencia, Doctrina y Jurisprudencia han mantenido un incesante debate que parece que nunca encontrará su fin. En cualquier caso, como decimos, la Sentencia del Caso Scala de Milán partía de una interpretación encajonada exclusivamente en la Directiva 93/97 y de la finalidad perseguida por la misma <<eliminar las restricciones a la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras con el fin de abrir tales mercados a una concurrencia de ofertas efectiva>>. La Sentencia declara que las obras de urbanización constituyen auténticas obras públicas, son obras de construcción o de ingeniería civil y, por tanto están incluidas en las actividades contempladas en el anexo II de la Directiva 93/37/CEE, y también constituyen obras destinadas a cumplir por sí mismas una función económica o técnica, de modo que reúnen al menos los criterios mencionados en los guiones primero y segundo del artículo 1, letra a), de la citada Directiva. Además, entiende que pueden ser calificadas de obras públicas debido, por una parte, a sus características funcionales aptas para satisfacer las exigencias de urbanización que van más allá de la simple vivienda individual y además porque la Administración competente tiene el control de tales obras mientras disponga de un título jurídico que le asegure su disponibilidad con el fin de garantizar su disfrute por todos los usuarios de la zona”.
  • “Con todo ello, sostiene la Sentencia que la contratación de tales obras debe someterse a la Directiva 93/37/CEE y, por tanto, debe someterse a la licitación y a la publicación en el DOCE del procedimiento de adjudicación, y ello tanto si contrata directamente la ejecución de las obras la administración con la empresa que las va a realizar materialmente, como si las contrata un Urbanizador que media entre la Administración y el contratista de obra actuando como mero promotor privado de la urbanización”.
  • “Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea dictará Sentencia de 26 de mayo de 2011 en relación a la impugnación del Ley Reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana, creadora de la figura del Agente Urbanizador. Dicha Sentencia desestima la demanda promovida contra esta Ley, pero lejos de aportar una solución definitiva al conflicto, la solución dada es más de índole procesal que de fondo. Ahora bien, nos interesa conocer cuál es la interpretación que de la misma ha efectuado nuestro Tribunal Supremo”.
  • “Así, en la STS 12/11/2014, se dice: “La incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 26 de mayo de 2011, en nuestra Jurisprudencia ha sido examinada en tres sentencias de este Tribunal Supremo de 4 de abril de 2012 (recursos de casación 6531 /2008, 6460/2008 y 6378/2008). Estas tres sentencias, no obstante reconocer que, al igual que ocurre en el supuesto actual, la nueva Ley Urbanística Valenciana 16/2005, de 30 de noviembre, no era aplicable a los casos en ellas debatidos, recuerdan que dicha Ley ha incorporado los principios de publicidad y libre concurrencia en adjudicación a los particulares de la actividad urbanizadora y otras garantía que rigen la contratación pública, de la misma forma que también lo ha efectuado la Ley estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo, y su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio”.
  • “La primera de las resoluciones citadas señala que “… la sentencia del  TSJCE de 26 de mayo de 2011 se ha limitado a desestimar a pretensión de la Comisión Europea frente al reino de España, porque aquella no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística no haya de respetarse los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia”.
  • “La segunda de las sentencias citadas precisa que “Esta Sala del Tribunal Supremo no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir, que nunca se pronunció sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística, al agente urbanizador, sino que declaró que, dada su finalidad, tal adjudicación debía respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que había incorporado los principios que las tan repetidas Directrices Comunitaria exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obra o de servicio…”
  • “Así las cosas, obligado resulta mantener el criterio jurisprudencial descrito, lo que determina la estimación del primer motivo de casación interpuesto por los recurrentes, en cuanto a la exigencia, en lo que ahora  interesa, de las bases reguladoras del procedimiento de adjudicación del PAI litigioso, dada la infracción de los preceptos correspondientes del Real Decreto 2/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como de la normativa europea plasmada en las Directrices Europeas 93/37 y 2004/18 y de la Jurisprudencia que cita”.
  • “Por consiguiente, el TS ha dejado claro que, en relación al contrato entre la Administración y el agente urbanizador, es necesario respetar los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia, provinientes del derecho europeo”.
  • “Y de ello cabe deducir, y en esto radica la clave de la respuesta, que tal consideración es extrapolable al contrato de obras que formalice la Junta de Compensación con el constructor, pues obsérvese que el motivo de someter dicho contrato al cumplimiento de tales principios radica en la finalidad de las obras y no en condición de administración pública del órgano contratante o de su adscripción al sector público”.

Otro estudio muy interesante es el de Julio Tejedor Bielsa: “Propietarios, urbanizador y empresario constructor en la nueva legislación urbanística valenciana”, quien se hace eco del “nuevo estatuto del urbanizador y la propiedad en el proceso ejecución del planeamiento al que se dedican, en lo que interesa a efectos de este comentario, los artículos 112 a 116 LOTUPV. La importancia de la nueva norma urbanística la pone de manifiesto la previsión de que “en los supuestos anteriormente indicados, la designación del urbanizador se acuerda por la administración al aprobar el programa de actuación integrada en régimen de excepción licitatoria y según los términos expresados en el correspondiente convenio urbanístico” (art. 112 LOTUPV). El legislador valenciano hace suya de este modo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la figura del urbanizador y la gestión de la obra urbanizadora por los propietarios del suelo. Y lo hace aun cuando exista todavía cierta incertidumbre acerca de la naturaleza jurídica de la relación que vincula al urbanizador con la administración pero, precisamente por acoger la gestión por la propiedad a la excepción licitatoria, presumiendo la naturaleza contractual de dicha relación”.

  • En cuanto a la selección del urbanizador, el autor recoge una serie de supuestos legales “en los que la asignación de la condición de urbanizador sin pública concurrencia, transparencia, trato igualitario y no discriminatorio se ampara en la excepción licitatoria (art. 114.2 LOTUVP)”. En efecto, “Para la gestión indirecta por un particular o empresa mixta la ley establece precisamente la necesidad de que la administración designe al urbanizador “en pública concurrencia, respetando las reglas de transparencia, trato igualitario y no discriminación, de acuerdo con el procedimiento establecido en esta ley y, supletoriamente, en la legislación del contratos del sector público” (art. 115.2 LOTUVP). El urbanizador deberá en estos supuestos acreditar solvencia técnica y económica para desempeñar sus funciones, pero no le será exigible la clasificación regulada en la normativa de contratación del sector público salvo en aquellos supuestos en que, por aplicación de la normativa valenciana, sea el propio urbanizador quien realice directamente las obras de urbanización (art. 115.3 LOTUVP)”.
  • En cuanto a la selección del empresario constructor, considera que “En esta materia la norma valenciana aprovecha, en consecuencia, la ambigüedad de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para explotar la excepción licitatoria y flexibilizar el régimen jurídico para la selección del urbanizador. Las mayores dudas las suscita la regulación de la selección del empresario constructor, o del propio urbanizador cuando haya de serlo él mismo, pues en tal materia existen también conocidos pronunciamientos del mismo Tribunal que priorizan el carácter público de la obra de urbanización e imponen la aplicación con mayor rigor de las Directivas. El debate sobre la extensión al urbanismo de la normativa de contratación pública no ha concluido“.

En definitiva, las mayores dudas las encontramos en la realización de las obras de urbanización, toda vez que la selección del urbanizador se va reconduciendo, lenta pero inexorablemente, hacia el ámbito de la contratación pública (si les parece mala la LOTUP tendrían que haber visto la LRAU). Así, como concluye Antonio Jesus Alonso Timón, en su artículo “Contratación, una larga relación. ¿En qué medida afecta la nueva Ley de Contratos del Sector Público al urbanismo?”:

“…el modelo de ejecución urbanística a través del agente urbanizador, considerando como considera hoy la mayoría de la doctrina que la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre dicho agente y la Administración actuante es un contrato administrativo especial, ha tenido que respetar de una manera mucho más nítida los principios de la contratación pública que el modelo tradicional representado por el sistema de ejecución urbanística a través del sistema de compensación.

De este modo, el contrato administrativo especial que establece la relación entre el agente urbanizador y la Administración actuante se rige por su Ley especial, es decir, la legislación urbanística (en el caso español las Leyes de urbanismo vigentes en Valencia y Castilla-La Mancha, que, como se ha indicado, son las dos Comunidades Autónomas que utilizan en exclusiva este sistema de ejecución urbanística) y, supletoriamente, por la legislación en materia de contratación pública”.

Menos dudosa nos parece la regulación de la Ley 3/2007, de 4 de julio, de la obra pública, que si bien ciertamente establece alguna peculiaridad, se remite prácticamente en bloque a la normativa sobre contratación pública: “Los agentes incluidos en el ámbito de aplicación de la presente ley deben contratar las obras públicas y los servicios relacionados con estas en los términos y condiciones establecidos por la legislación sobre contratación pública, con las particularidades determinadas por la presente ley.” (art. 30). Todo ello muy en la línea de la Ley estatal 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación: “Cuando las Administraciones públicas y los organismos y entidades sujetos a la legislación de contratos de las Administraciones públicas actúen como agentes del proceso de la edificación se regirán por lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones públicas y en lo no contemplado en la misma por las disposiciones de esta Ley, a excepción de lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria.” (art. 1. 3); y del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana: “En los supuestos de ejecución de las actuaciones a que se refiere este capítulo mediante procedimientos de iniciativa pública, podrán participar, tanto los propietarios de los terrenos, como los particulares que no ostenten dicha propiedad, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable. Dicha legislación garantizará que el ejercicio de la libre empresa se sujete a los principios de transparencia, publicidad y concurrencia” (art. 9. 2). Una norma esta última, por cierto, “tocada” de inconstitucionalidad por la Sentencia TC (Pleno) 143/2017, de 14 de diciembre («B.O.E.» 17 enero 2018; Corrección de errores 7 febrero).

En todo caso, el debate sigue abierto, y es que la frontera entre la contratación pública y el urbanismo es, en ocasiones, más que difusa… Sobre todo porque el urbanismo se gestiona y ejecuta a través de contratos. Unos contratos a los que nos cuesta mucho considerar “privados”, aunque se suscriban entre dos o más agentes privados. ¿No hemos tenido ya bastante “huida del Derecho administrativo” en las últimas décadas? Parece que el urbanismo es el último foco de resistencia al Derecho Público (y al europeo)…

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