¿Qué hacer para que los políticos y otros desconocidos no nos “metan” en grupos de Whatsapp?

Seguramente hay problemas mucho más graves en la vida (bastantes) o más molestos (de estos no tantos), pero se avecinan elecciones, y por si fuera poco varios comicios juntos… Y esto ya empieza a ser un bombardeo del cual, al menos, podemos defendernos ligeramente. Quizá alguno pensaba que ya teníamos bastante con las fake news y con esas Cookies que te destrozan la vida… Qué va, la cosa ha empeorado y el acoso mucho nos tememos que va a ir a más.

El origen del problema es la generalización de esa mala práctica de “crear grupitos” por la manifiesta incultura en materia de privacidad o el exceso de confianza de quien “agrega” a grupos abiertos a todos sus contactos (los cuales evidentemente no tienen por qué ser contactos entre sí), en el mejor de los casos para organizar algo lúdico como una cena. Pero lo peor es la vuelta de tuerca de esa incultura, que es una incultura osada y menos bienintencionada, unida a la falta de escrúpulos, y que da lugar a situaciones en las cuales los creadores de los grupos incorporan a personas que ni siquiera son contactos suyos, y lo hacen con fines comerciales o electorales, habiendo obtenido los móviles de un lugar… vamos a pensar que menos delictivo que una base de datos pública (como el padrón municipal).

Otro hándicap es que la nueva LOPDGDD modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General añadiendo un artículo especialmente desafortunado en nuestra opinión, como es el nuevo 58 bis (Utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales), el cual permite a los partidos políticos a acceder a nuestros datos, y utilizarlos por ejemplo enviándonos propaganda electoral en base a nuestro perfil ideológico (algo que tiene un enorme margen de error) mediante sistemas de mensajería instantánea. Llámenme miope pero no veo el interés público por ningún lado. Sé que ya hay voces autorizadas que están defendiendo la oportunidad este precepto (por ejemplo la propia AEPD), mientras que otras lo critican con fuerza (véase este artículo de Borja Adsuara). Yo me encuentro mucho más cerca de los segundos, y me permito añadir, por ejemplo, que este precepto podría chocar con la Ley 12/2018, de 24 de mayo, de la Generalitat, de publicidad institucional para el interés ciudadano. En todo caso yo quiero que me dejen en paz (¿usted no?), y eso debería contar algo, ¿no les parece?

Por otra parte la AEPD ha venido dejando claro, entre otros aspectos relacionados con la presente entrada, que un Ayuntamiento no puede añadir a un ciudadano a un grupo de WhatsApp sin su permiso. Esto no quiere decir que no se pueda utilizar dicho canal de mensajería, porque para lo que sí sirve WhatsApp es esencialmente para las siguientes dos actuaciones administrativas:

a) Atención al ciudadano o al usuario de forma individualizada.

b) Como canal para practicar los avisos de notificaciones a los que se refiere la Ley de procedimiento.

Y en todo caso dentro del ámbito de sus competencias, pues como fundamenta legalmente esta Resolución:

En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento denunciado está habilitado para tratar los datos personales del denunciante en relación con las funciones o atribuciones que recaen bajo el ámbito de sus competencias, entre las que se encontrarían las asociadas a la tramitación de los asuntos que motivaron que el denunciante facilitase sus datos de carácter personal al contactar por escrito o por teléfono con ese Ayuntamiento, tales como solicitud de licencias urbanísticas y diversas denuncias relacionadas con competencias municipales. En definitiva, los datos no pueden ser tratados para fines distintos a los que motivaron su recogida.

Téngase en cuenta que el artículo 6.1 de la LOPD, que consagra el principio del consentimiento, dispone como regla general en su apartado 1 que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”, estableciendo en el apartado 2 del mencionado artículo como una de las excepciones al mismo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias.

Pero lo que hizo en este caso el Ayuntamiento de de Boecillo (Valladolid), contraviene la LOPD, porque creó un grupo utilizando los números de 255 personas, sin su consentimiento, y siendo visibles estos números para el resto de integrantes como bien sabemos como usuarios que somos. Estos son los hechos:

PRIMERO: Con fecha 26 de octubre de 2016, el Ayuntamiento de Boecillo (Valladolid), creó desde la línea de teléfono móvil ***TEL.1, de su titularidad, el grupo de WhatsApp “(…)” al que incorporó los números de teléfono móvil de 255 personas, la mayor parte vecinos de ese municipio, con la finalidad de proporcionar información de acciones o actuaciones de interés vecinal. (folios 11, 12, 23, 61 al 66, 107, 109 al 127)
SEGUNDO: Entre las líneas de teléfono móvil incorporadas al mencionado grupo de WhatsApp estaba la línea número E.E.E. del denunciante. (folios 64, 73)
TERCERO: Con fecha 29 de octubre de 2016 aparecían 77 participantes en el grupo de WhatsApp citado. (folios 5, 11, 12 )
CUARTO: Consta acreditado que los números de teléfono de los integrantes del grupo de WhatsApp eran visibles para todos los demás miembros del grupo (folios 11, 12, 23).

Mal hecho, y eso que la finalidad incluso parece legítima (dar información de iniciativas vecinales sin duda es mucho mejor que dar información/publicidad electoral), pero no lo es el medio. Para informar a la ciudadanía de eventos y asuntos de interés, como la agenda cultural o el calendario de pago de los tributos, mucho mejor que el Ayuntamiento abra un Canal de Telegram, como el del Ayuntamiento de Alzira. llamado ClauAgenda, al que cualquier usuario de la aplicación puede suscribirse sin que ningún otro miembro pueda visualizar su número de móvil ni cualquier otro dato personal.

Este es un tema que debe quedar muy claro, porque estamos en un momento en el que, por preferencia del usuario, por obligatoriedad o también preferencia, según los casos, de la nueva Ley de procedimiento, y por la propia tendencia evolutiva del Gobierno abierto y la relación jurídico administrativa, las comunicaciones administración-ciudadano y ciudadano-administración son o tienen a ser electrónicas. Pero que aumente la cantidad no quiere decir que descuidemos la calidad o la legalidad. En otras ocasiones hemos hablado de notificaciones electrónicas pero, al margen de estas, nos van a permitir que reflexionemos brevemente sobre si son válidas las comunicaciones de este tipo realizadas mediante la popular aplicación de mensajería instantánea “WhatsApp“.

La LPAC sin duda avala su utilización “consentida”. Por un lado establece, en efecto, un listado de personas obligadas a relacionarse con la administración por medios electrónicos, personas que no son solo las jurídicas y para las cuales la notificación electrónica es igualmente obligatoria. Pero eso no es todo: para el resto, según el art. 41 LPA (Condiciones generales para la práctica de las notificaciones), las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía. Pero la clave es que, con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. Puede que este último requisito “de fehaciencia alta”, y que es sine qua non, suponga un obstáculo legal que desautoriza totalmente notificar por WhatsApp. Pero ojo, solo respecto de la notificación como trámite formal indispensable del procedimiento, no respecto de otras formas de comunicación. A WhatsApp le falta capacidad de acreditación para poder notificar en el sentido jurídico formal de la palabra, y recordemos que la acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

whatsapp
Ahí está el peligro. Fuente: lanetanoticias.com

Pero volvamos al asunto que nos ocupa y retomemos el aparentemente noble uso de Whatsapp como canal de información e incluso de atención ciudadana. Conste que a priori no hay ningún problema, más bien al contrario, siempre que estos canales, o algún spin off de los mismos, no degenere en algo completamente distinto. Uno puede leer al respecto el artículo “Whatsapp y Administraciones Públicas: Un paso más allá”, de Carlos Guadian (@carlosguadian), quien considera ya consolidada, sobre todo en las administraciones locales, la atención al ciudadano mediante Whatsapp. Menciona el caso del Ayuntamiento de Mataró, que por ser pionero fue también el primero en ver los contras de la App y por ese motivo actualmente se relacionan con sus ciudadanos también por Telegram, lo cual evidentemente supone un cambio de aplicación, pero dentro de la misma filosofía. Por lo demás, el autor defiende a ultranza las bondades del servicio, incluso más allá de la atención al ciudadano, como herramienta para coordinar grupos, generar cohesión e incluso dinamizar áreas específicas cada día está más en auge, sin olvidar su valor en la política 2.0, en el ámbito de la comunicación por parte de Alcaldes y equipos de gobierno. A nivel interno, también reconoce su valor, ya sea por parte de un grupo de trabajadores públicos que lo utilizan para comunicarse de manera informal, como por parte de los responsables políticos para ganar agilidad entre ellos, concluyendo que se conforma como un sustituto de los medios de comunicación corporativa, básicamente el email. Compartimos la reflexión de que Whatsapp ha llegado al ámbito municipal desde el ámbito político. El activismo político lo ha adoptado como herramienta indispensable para movilizar, coordinar e informar. De ahí que siendo una herramienta que la mayoría ya utiliza tenga una aceptación grande entre concejales y cargos con responsabilidad política. Éste hecho provoca que su uso pueda ser en ocasiones puro proselitismo. En definitiva las posibilidades que ofrece esta herramienta en el ámbito interno de las administraciones son varias; dinamización de grupos, coordinación de proyectos, redes informales, cohesión interna, etc. Por último, Carlos avisa de determinados peligros, filtraciones y equivocaciones, pero dejando claro que el principal fallo de seguridad es el propio usuario y, añadimos nosotros, su falta de madurez en el uso en general de las redes.

Otro artículo que debemos destacar, porque nos obliga a ser cautelosos, es “Normas aplicables al uso de WhatsApp por las Administraciones“, de 

Whastsapp ha llegado a las Administraciones Públicas y con la intención de quedarse. La presencia de las Administraciones en las redes sociales empieza a quedar obsoleta cuando la actual “moda” es prestar información a los ciudadanos, e incluso que puedan presentar trámites a través de la popular aplicación de mensajería móvil. Pero, ¿Es lícito este uso teniendo en cuenta las normas que regulan la actividad de las Administraciones o que son aplicables a las mismas?

El autor trae muy bien a colación, desde nuestro punto de vista, el art. 4 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Este precepto, que recoge el “Principio de servicio a los ciudadanos”, hoy en día recogido también por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y que supone la efectividad de los derechos de los cuidadanos, la mejora continua de los servicios, o la ayuda e información a través de medios telefónicos, informáticos y telemáticos. También el art. 45.1 de la Ley del 92, igualmente citado, ya hace muchos años que establecía:

“Las Administraciones Públicas impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilización de estos medios establecen la Constitución y las Leyes”.

Si WhatsApp no es más que un nuevo canal de comunicación de tipo electrónico o telemático (por cierto, no es lo mismo), tendría perfecta cobertura legal en este sentido, toda vez, añadimos nosotros, que las leyes deben interpretarse en relación con el contexto y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (art. 3 del Código Civil). Otra cosa es lo que se comunica, y a quien se comunica, y por qué se comunica. Muy posterior al Código civil, pero antigua para ser una norma Open Government, es el Decreto 21/2002, de 24 de enero, por el que se regula la atención al ciudadano en la Comunidad de Madrid, que hoy día daría perfecta cobertura al uso de WhatsApp. Habiendo citado ya tantas normas, es el momento de volver a la LOPDGDD. En efecto, preocupa al autor la salvaguarda de los datos, porque aunque señala que “la Administración correspondiente va a ser responsable del tratamiento pero queda determinar cuál es la relación jurídica, a efectos de LOPDGDD, entre la misma y WhatsApp. En otras palabras, si WhatsApp es un encargado del tratamiento, con lo que debería existir un contrato o similar con las condiciones del artículo 12 de la antigua LOPD, o bien es un responsable”. Desde su punto de vista, WhatsApp tendrá la condición de responsable, fundamentalmente por tres razones:

1.- Toda relación entre un responsable y un encargado se fundamenta en el “principio de supremacía” del primero sobre el segundo, de forma que el encargado debe cumplir las instrucciones recibidas por el responsable. Si leemos los términos y condiciones de WhatsApp nos daremos cuenta que tiene el absoluto control sobre lo que ocurra con el uso de esta aplicación. En su blog Términos y Condiciones, Jorge Morell nos ilustra al respecto:

Para usar las funciones de WhatsApp, se nos informa que debemos proporcionar nuestro número de teléfono, pero ojo que también proporcionamos el número de teléfono de aquéllos con los que deseamos usar el servicio. ¿Significa “…phone numbers of third parties whom you wish to use the Service with…”  que doy el número de los que ya en sí están en WhatsApp, las personas que salen en la pestaña Contactos, o que directamente doy todos los números de teléfono de mi agenda de contactos, estén o no ya en WhatsApp?

No es lo mismo. Es decir, una cosa es que la app detecte quien de mis contactos tiene WhatsApp instalado y entonces yo le proporcione a WhatsApp esos números, y otra que les dé todos los números y luego compruebe si tienen WhatsApp instalado.

Según Security by Default, la app al arrancar comprueba toda la agenda de contactos del teléfono y así descubre cuál de ellos usa la aplicación. Por tanto parece que estamos ante la segunda hipótesis que comentábamos. En todo caso, algo así tendría que señalarse de forma mucho más clara, por no decir que debería requerir un consentimiento expreso si lo que se comparte es la agenda completa.

A continuación se indica que al proporcionar el número de teléfono, debe proporcionarse también información completa y precisa. Claro que sí…

Damos consentimiento expreso a WhatsApp para que use los números de teléfono que les proporcionamos para así proporcionarnos acceso y uso al servicio.

Ahora bien, dice WhatsApp que no puedo usar el número de teléfono de otra persona sin su permiso. Por tanto, si ellos acceden a números de teléfono que no son el mío, a cada momento parece más que damos acceso a toda la agenda, lo hacen porque si esos números estaban allí es porque debíamos tener el permiso de esas personas. No es culpa suya por tanto si cogen un número de teléfono al que no podían acceder, la responsabilidad es nuestra.

Indican luego que somos responsables del mensaje de estatus que aparece asociado a nuestro teléfono. Interesante.

Finalmente, si se pone en peligro la seguridad de nuestro teléfono o se hace un uso no autorizado del mismo, debemos notificarlo inmediatamente a WhatsApp, que en ningún caso será responsable de los daños o pérdidas que podamos sufrir por un mal uso de nuestra cuenta. Ahora bien, nosotros sí podemos ser responsables de las pérdidas causadas a WhatsApp u otros por ese uso no autorizado.

2.- El Dictamen 3/2013 del Grupo del Artículo 29, sobre las aplicaciones móviles en dispositivos inteligentes, analiza las obligaciones de los desarrolladores de estas aplicaciones, tiendas de venta, y fabricantes de dispositivos y sistemas operativos. Sobre los desarrolladores de aplicaciones, el Grupo considera que:

“Los desarrolladores de aplicaciones crean aplicaciones y/o las ponen a disposición de los usuarios finales. Esta categoría incluye tanto a las entidades públicas y privadas que subcontratan el desarrollo de la aplicación como a las empresas y las personas que crean las aplicaciones y las distribuyen. Los desarrolladores diseñan y/o crean los programas que funcionarán en los teléfonos inteligentes y, por tanto, deciden la medida en que la aplicación accederá y procesará las distintas categorías de datos personales en el dispositivo y/o a través de recursos informáticos remotos (unidades informáticas de los desarrolladores o de terceros). El desarrollador de aplicaciones es el responsable del tratamiento, según se define en el artículo 2, letra d), de la Directiva sobre protección de datos, en la medida en que él es quien determina los fines y los medios del tratamiento de datos personales en los dispositivos inteligentes. En tal caso, está obligado a cumplir la totalidad de las disposiciones de la Directiva sobre protección de datos, cuyas disposiciones esenciales se explican en los apartados 3.4 a 3.10 del presente dictamen”.

Sobre este punto, importante sobre el caso que nos ocupa: ningún Ayuntamiento ha decidido subcontratar el desarrollo de una aplicación para ponerse en contacto con los ciudadanos, sino que han determinado usar para ello WhatsApp.

Asimismo, en el Dictamen de la Autoridad Catalana de Protección de Datos, que resuelve unaconsulta de un Colegio de Abogados sobre el uso de WhatsApp y spotbros entre los abogados y sus clientes, se indica lo siguiente:

A estos efectos se podrían identificar varios responsables o, como mínimo, varios grados de responsabilidad sobre el tratamiento de los datos de los usuarios. La existencia de varios intervinientes puede suponer en sí misma un cierto riesgo para la privacidad, en la medida que el tratamiento de la información llevado a cabo por alguno de ellos no cumpla los principios y obligaciones de la normativa de protección de datos.

Sin perjuicio del resto de intervinientes, en este informe nos referiremos a las empresas responsables de la explotación comercial de WhatsApp y Spotbros. En principio, estas empresas deciden qué tratamiento hacen de los datos de los usuarios que quieren utilizar estas apps, y establecen las condiciones de uso de las apps. Si nos atenemos a la información que ambas empresas ponen a disposición de los usuarios en las respectivas páginas web (“Terms of service” de Whatsapp y “Términos y condiciones” de Spotbros), estas determinan qué información utilizarán y qué no, incluyendo datos personales del usuario y los contactos del usuario, y para qué fines (Principalmente, dar el servicio al usuario para que éste pueda utilizar la app). Por tanto, estas empresas son responsables del tratamiento de datos de los usuarios, a los efectos del artículo 3.d) de la LOPD.

3.- Después de leer el “maremágnum” jurídico de los dos puntos anteriores, bajamos a la realidad y nos hacemos la siguiente pregunta: ¿Se imaginan a cada uno de los citados Ayuntamientos así como a otras Administraciones o incluso empresas firmando un contrato con WhatsApp con las condiciones del artículo 12 de la LOPD? ¡Imposible!

Bien. Como ya habrán deducido a estas alturas de la entrada, la cuestión de la utilización de WhatsApp por parte de las entidades públicas no es en absoluto tan sencilla. Su enorme potencial y número de usuarios es en realidad su punto fuerte y débil al mismo tiempo. También recomendamos leer “WhatsApp – Condiciones de Uso”, de Jorge Morell. El autor da algunos datos y cifras interesantes: “el usuario únicamente debe pagar el equivalente a 1,99$ cada año y en el caso de iOS, a través del iPhone, pagar por la aplicación la primera vez y nunca más”; “Whatsapp fue fundada en 2009 por Jan Koum, el jefe de la plataforma de operaciones de Yahoo, y Brian Acton, el responsable de ingeniería también en Yahoo”; “en tan poco tiempo ya disponía, sólo en España, de más de 10 millones de usuarios. Se estimaba a finales de 2011 que más de 100 millones de personas lo usaban a nivel mundial.”. En la actualidad esa cifra supera los 1000 millones de usuarios activos. Impresiona. No obstante, el citado autor añade:

WhatsApp no sólo se ha hecho famosa por encabezar el mercado de la mensajería instantánea en muy poco tiempo, poner en jaque a las grandes operadoras de telefonía y acelerar la muerte del SMS, también por ser un pequeño nido de inseguridades. Tanto que Apple hace unos meses la retiró temporalmente de su App Store.

Los términos y condiciones de WhatsApp consisten en los Terms of Service o Condiciones de Uso y la Privacy Notice o Política de Privacidad. Aquí se puede consultar el Mapa de Términos y Condiciones, así como la citada Política de privacidad de WhatsApp –a partir de su modificación de 25 de agosto de 2016 (versiones antiguas)-. Ojo a la jurisdicción (difícil aplicar la territorialidad del Reglamento Europeo (Reglamento general de protección de datos; y aún más difícil la LOPDGDD).

No cabe duda pues de que WhatsApp es una aplicación americana, que tiene condiciones de uso más que de privacidad, sometidas a la normativa de protección de datos del Estado de California, aunque opere en Europa (hay discrepancias al respecto), y que además presenta algún problema adicional de seguridad en el tratamiento de las comunicaciones. Aunque también cabe reconocer que ha mejorado en los últimos años. Como juristas estamos obligados a plasmar todas estas inseguridades.

En base a todo lo anterior no deberían crearse, al menos no tan alegremente, grupos de WhatsApp por parte de las entidades públicas. Ya hemos advertido que, en el mejor de los casos y con la mejor de las intenciones, pueden acabar sancionados por la AEPD como el citado Ayuntamiento de Boecillo o el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra (R/00432/2018. La AEPD sanciona al Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra por haber creado, a partir de los datos proporcionados por el Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, un grupo de WhatsApp en el que constan todos los números de teléfono de sus participantes, a quienes no se había recabado el consentimiento.).

Hasta ahora hemos expuesto todo tipo de argumentos desaconsejando la creación de determinados grupos de WhatsApp, pero como la estupidez y la soberbia son muy osadas, asumimos que aún así algunas personas lo van a seguir haciendo. Por tanto no podemos acabar la presente reflexión, porque lo prometido es deuda, sin indicar al sufrido ciudadano qué puede hacer para evitar que lo metan en un grupo contra su voluntad, consejos que por supuesto sirven para grupos de todo tipo, y no solo esos tan desagradables en los que un politicucho local no tiene mejor estrategia electoral que bombardear al prójimo con sus supuestos méritos porque piensa que somos imbéciles y necesitamos que nos digan a quien votar.

Así, como informa la fuente “RT” (consultar aquí la entrada orginal), los usuarios del servicio de mensajería pronto podremos elegir quiénes estarán habilitados a incorporarlos a nuevos grupos de chat. La fuente señala en primicia que el servicio de mensajería WhatsApp prepara una opción que permitirá a los usuarios no ser incluidos a grupos de chat sin su permiso. Esta nueva característica obligará a los administradores a enviar una solicitud a quien se desea incorporar, que expirará a las 72 horas.

Captura de pantalla

Mientras tanto, evidentemente siempre podemos salvarnos por la campana con el clásico “salir del grupo”, y tenemos también la opción más moderna de “reportar grupo“. Por su parte, la función de ‘Invitación a un grupo’ vendrá de la mano de la próxima actualización del sistema operativo iOS,  y podrá encontrarse ingresando desde WhatsApp a ‘Configuración’, ‘Cuenta’, ‘Privacidad’, ‘Grupos’, ‘Quién puede agregarme a grupos’. Allí, el usuario encontrará tres posibilidades: ‘Todos’, ‘Mis contactos’ y ‘Nadie’, siempre según la citada fuente. Al elegir ‘Todos’, se autorizará a que cualquier persona agregue al usuario a grupos sin su permiso. En el caso de ‘Mis contactos’, ellos lo podrán hacer con libertad, mientras que los que no estén identificados deberán enviar el pedido de autorización, con una validez de tres días. Aquí el silencio administrativo es negativo. Por último está la posibilidad de seleccionar ‘Nadie’, en cuyo caso cualquier persona que desee agregar su número telefónico a un grupo de chat le tendrá que pedir permiso, que también se mantendrá activa durante las citadas 72 horas, con lo cual no tenemos ni que molestarnos en contestar. Cuando esté disponible esta nueva característica de WhatsApp se aplicará en los sistemas iOS y Android.

Por último, al considerarlo un tema relacionado, adjuntamos esta Guía de la AEPD para dejar de recibir publicidad no deseada.

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