Notificaciones electrónicas ¿Cómo queda la cuestión tras la STSJCat 579/2018?

Ante el debate generado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15.06.2018 (Res 579/2018, Rec. 613/2015), que plantea la posible indefensión que puede producirse ante la omisión del aviso de notificación dentro de una notificación por lo demás impecable, parece un buen momento para repasar y compartir todo lo que sabemos sobre la práctica de las notificaciones electrónicas. Al fin y al cabo, en pocos años la inmensa mayoría de las mismas se realizará a través de estos medios. ¿Cómo encaja el trámite preceptivo y electrónico del aviso en esta práctica? Este es un tema complejo, pero con solución. A continuación compartimos nuestras reflexiones al respecto, como siempre con el ánimo de arrojar luz sobre la cuestión.

Las notificaciones electrónicas (un repaso)

  • La notificación electrónica o telemática (llamada así indistintamente, si bien estas dos palabras no son exactamente sinónimas) se puede definir como aquella efectuada por medios electrónicos y que pone fin a un procedimiento que también debe ser electrónico, bien porque el interesado está obligado a ello, bien porque así lo haya manifestado expresamente un interesado que no esté obligado por Ley o Reglamento a comunicarse con la Administración por medios electrónicos.
  • Medios: la Ley de Procedimiento (ley 39/2015, LPA), establece en su art. 43 (“Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos) los dos medios válidos actualmente para la práctica de las notificaciones electrónicas:
    1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

    Por otro lado, encontramos en la Ley de Contratos (ley 9/2017, LCSP) un precepto casi calcado (si bien no dice expresamente que la comparecencia deba realizarse en la sede electrónica), que es la Disposición adicional decimoquinta (“Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley):

    1. Las notificaciones a las que se refiere la presente Ley se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitadamediante comparecencia electrónica.

  • Los interesados que no estén obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán decidir y comunicar en cualquier momento a la Administración Pública, mediante los modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por medios electrónicos (art. 41.1.4 LPAC).
  • Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios (art. 41.1.6 LPAC). Más dudoso es que se pueda hacer sin esta cobertura reglamentaria, pero entendemos que excepcionalmente sí, salvo en los casos del art. 41.2 LPAC. Recordemos que “las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos” y se puede invocar esa preferencia para sugerirlo, e incluso imponerlo, en algunos casos, normalmente. Por supuesto un sujeto “no obligado” puede elegir el medio electrónico, pero entendemos que incluso podría serle impuesto en casos como decimos excepcionales, y por supuesto garantizando (y facilitando) su recepción. Del mismo modo podría imponerse a una persona física la utilización de la firma electrónica, por ejemplo, si debe firmar un convenio, documento electrónico, en el que todas las otras partes son personas jurídicas y otros sujetos obligados (y con la debida asistencia técnica).

El aviso (electrónico) de la notificación

No cabe confundir notificación electrónica con aviso electrónico de notificación. Mi querida y derogada Ley 11/2007 (LAESP), y también su Reglamento de desarrollo (Real Decreto 1671/2009), se referían al correo electrónico con acuse de recibo como medio válido de notificación. Hoy en día el correo electrónico podría ser el aviso, pero no la notificación. Precisamente el Real Decreto 1671/2009 ya se refiere a este aviso, por lo que no es una novedad de la Ley 39/2015 (LPAC). En la normativa actual desaparece aquella mención al correo electrónico en el breve listado de los (dos) medios válidos para practicar la notificación electrónica, resultando claro que el correo no es uno de estos medios válidos, si bien no cabe duda de que es un medio electrónico idóneo para practicar el aviso. Con lo cual, sin perjuicio del régimen transitorio (ver disposición derogatoria de la LPAC), hoy en día no existe la posibilidad de notificar de manera distinta a las dos referidas, y por tanto no es posible hacerlo mediante correo electrónico con acuse de recibo, por lo que al menos sabemos que si recibimos un correo electrónico de la Administración eso no es una notificación. De momento digamos que es o puede ser otra cosa.

Sea como fuere, con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. El texto anterior se corresponde con el epígrafe 6º del art. 41 LPAC, el cual termina precisamente con el inciso que analiza la aludida Sentencia, el cual dispone que “La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida”.

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El mundo es muy grande. Las notificaciones electrónicas tienen mucho más sentido que las practicadas en papel . Por eso es imprescindible que se realicen correctamente y con todas las garantías

La primera conclusión es, por tanto, que medios telemáticos como el correo electrónico o el SMS no son medios válidos de notificación a partir de la LPAC (afirmación confirmada por la LCSP), pero encajan claramente en el concepto de aviso complementario (a la notificación): “las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado”. Este aviso es obligatorio desde el momento en el que la LPAC dice “enviarán”. Que la notificación pueda llegar a ser considerada plenamente válida si se omite el aviso no significa que este pierda ni un ápice de obligatoriedad.

Vistas ambas leyes citadas anteriormente, la de procedimiento y la contratos, pudiera parecer menos polémica, por así decirlo, la práctica de la notificación electrónica en los procedimientos de contratación. Pero a decir verdad, la LCSP tampoco presenta una claridad meridiana en su regulación, en tanto que indica que “Los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado.” (D.A. 15ª, 2º párr.). Y “No obstante lo anterior, el requisito de publicidad en el perfil de contratante no resultará aplicable a las notificaciones practicadas con motivo del procedimiento de recurso especial por los órganos competentes para su resolución computando los plazos desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica.” (D.A. 15ª, 3er párr.). Parece como si el aviso de notificación solo fuera necesario en la modalidad de comparecencia electrónica pero esta interpretación no la podríamos sostener. Lo que sí es cierto es que de alguna manera en el procedimiento de licitación siempre ha puesto en valor el aviso por correo electrónico, aunque alguna vez se confunde con las comunicaciones electrónicas que no son notificaciones. Pero no importa, porque al principio de dicho procedimiento la empresa indica un correo, y suele estar muy atenta (evidentemente) a todos los escritos, trámites, requerimientos de subsanación (con plazos francamente cortos) o informaciones que recibe por ese medio. En todo caso, al menos la LCSP no genera el debate que la LPAC alimenta al indicar que la falta de práctica del aviso no impide que la notificación sea considerada plenamente válida.

Por último en este apartado, en relación a la notificación infructuosa, ¿sería conveniente enviar el aviso por eMail o SMS? El art. 44 simplemente señala: “Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado». Obviamente, si, aunque no conozcamos el lugar de notificación disponemos del correo o el mail del interesado, es muy conveniente intentarlo por esa vía, en cuyo caso practicaríamos una especie de “aviso sin notificación”, por lo que la notificación legalmente practicada sería la suma de acciones de la publicación en el BOE más el aviso. Podría ser eficaz si finalmente cumple su cometido.

Efectos y consecuencias legales de la falta de aviso (análisis de Diego Gómez)

Esta es por tanto la cuestión que analiza la citada Sentencia, que por lo demás ha sido analizada y muy bien destripada por Diego Gómez Fernández. Como bien indica Diego, la STSJ de Cataluña declara que la falta de envío del aviso vulnera el principio de confianza legítima del ciudadano, positivizado ahora en el art. 3 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público:

“…la actuación de la Administración a través de un sistema que avisa al obligado genera una confianza legítima respecto a la existencia de una notificación de la AEAT pendiente de recepcionar. Esa confianza legítima hace que sea transcendente y relevante que el obligado no entrara en su D.E.H. a la vista que no había recibido un aviso en su dirección de correo como había ocurrido hasta ese momento. Es decir, era una actitud esperable en el obligado tributario sin que pueda tildarse de negligente el hecho que no accediera a su D.E.H…

Había, por tanto, una legítima creencia en el obligado de que cada nueva actuación tributaria iba a ser objeto de aviso y, en ese momento acceder al sistema para recepcionar electrónicamente la misma. El principio de buena fe y confianza legítima entre la Administración y el obligado ha sido claramente sostenido por nuestra Jurisprudencia, entendiendo que supone hacer efectiva la finalidad de que lleguen al obligado todos los actos con transcendencia tributaria que le afecten”.

Porque, como aclara la sentencia citando a la STS de 16.11.2016, lo importante es que no se produzca la indefensión material que es la prohibida constitucionalmente y aquí con el actuar incorrecto de la Administración sí se produjo:

“En el presente caso, es evidente que la notificación se realizó escrupulosamente conforme a las formalidades legales pero que no cumplió con su finalidad no por una actuación negligente del contribuyente, que esperaba, como las 4 veces anteriores que le llegara el aviso, sino porque el aviso no llegó, y, por tanto, no accedió. Y es que como dice la indicada STS de 16.11.2016 referenciada: “Por ello, como este Tribunal ha dicho, lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE, ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia, es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece, sentencias del Tribunal Constitucional 126/1991, FJ 5 ; 290/1993, FJ 4; 149/1998, FJ 3; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2].” (FJ 4º)”

Además, como también aprecia Diego, la falta de envío del aviso puede afectar al dies a quo del cómputo del plazo para recurrir el acto, ya que la consecuencia de la falta de envío del aviso en el presente caso fue que el recurso de reposición interpuesto por el ciudadano el 19.02.2014 debe ser admitido a trámite y no declarado extemporáneo, ya que esa falta de aviso hizo que la notificación electrónica que supuestamente se debería de haber producido el 16.10.2013 según la AEAT no se hubiese producido:

“Esta situación debió generar en la Oficina gestora la consideración de que el recurso de reposición no había sido extemporáneo sino que el sistema de avisos había generado una confianza legítima del obligado que no debía cercenar sus posibilidades de defensa y ataque de la liquidación. Y esto es lo que esta Sala debe reconocer; así es, el derecho del obligado a que pueda accionar contra liquidación por los medios previstos legalmente (artículos 222 y ss LGT 58/2003), y, habiéndose formulado recurso de reposición, deben retrotraerse las actuaciones al momento en el que la Oficina Gestora debió resolver el mismo conforme a derecho, para ser notificado ese acuerdo al contribuyente en legal forma”.

Opinión personal

Hoy en día no se puede separar el debate jurídico del técnico o tecnológico. Y viceversa. En efecto, la clave de la seguridad jurídica de las notificaciones electrónicas es la probada fehaciencia de las herramientas del CTT que precisamente han sido concebidas para asegurar una buena práctica de la misma, herramientas como NotificaRepresenta (esta es accesoria) y la DEH. Y pronto también el PUN, que es una Dirección Electrónica Habilitada única actualmente en fase de diseño (ver nota final a la presente entrada). Hay que confiar en ellas (salvo prueba en contrario que demuestre algún fallo claro está), así como en la sede electrónica de cada administración pública.

La herramienta, por tanto, es la primera que tiene que cumplir la Ley. Si la cumple todo será mucho más fácil. Y es que en todo caso la notificación electrónica debe reunir los requisitos para alcanzar su fin. Por ejemplo, en el caso de la notificación por comparecencia electrónica el sistema debe permitir el acceso por el interesado, debidamente identificado, al contenido de la actuación administrativa correspondiente a través de la sede electrónica o portal de acceso (art. 43 LPAC). ¿Y cuáles son los requisitos legales y formales “para alcanzar su fin” (y para su validez)? Los que establece la norma, ya que para que esta comparecencia electrónica produzca los efectos de notificación se requiere que reúna una serie de condiciones, las cuales aún se encuentran reguladas en el art. 40.2 del citado Real Decreto que desarrolló la Ley 11/2007, de 22 de junio:

  • a) Con carácter previo al acceso a su contenido, el interesado deberá visualizar un aviso del carácter de notificación de la actuación administrativa que tendrá dicho acceso. (lo ideal sería que el sistema acreditara que se ha producido la visualización de dicho aviso)
  • b) El sistema de información correspondiente dejará constancia de dicho acceso con indicación de fecha y hora. (fehaciencia temporal o timestamping)

Y pronto las veremos, casi calcadas, en el Reglamento de desarrollo de las Leyes 39 y 40, cuyo artículo 32 (del Proyecto de RD, ver aquí), establece:

  • a) Con carácter previo al acceso a su contenido, el interesado será informado de que el acceso al contenido tendrá el carácter de notificación a los efectos legales oportunos, así como que el rechazo tendrá los efectos previstos en la ley. (esto es el aviso)
    b) La sede electrónica en la que se produzca el acceso dejará constancia de la aceptación o, en su caso, del rechazo, con indicación de su fecha y hora (ídem que en 2009).

Y prosigue este non nato art. 32 (aptdo 4):

“La notificación por comparecencia en la sede electrónica debe generar y ponerse a disposición del interesado un acuse de recibo que permita justificar el acceso a la notificación. El acuse contendrá, como mínimo, la identificación del acto notificado y su destinatario, la fecha y hora en la que se produce la puesta a disposición y la fecha y hora del acceso a su contenido, del rechazo o en la que la notificación se considera rechazada por haber transcurrido el plazo legalmente establecido”.

En definitiva, si el sistema acredita de forma fehaciente todos estos aspectos no debería haber problema. En tales casos, y aunque el aviso es y sigue siendo obligatorio, su no realización no generaría indefensión, porque habría constancia electrónica de la comparecencia, del acceso a la notificación, y por tanto sería demostrable que no ha habido indefensión. En tales casos el acto administrativo ni siquiera sería anulable, porque “el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados” (art. 48.2 LPAC).

Recordemos la jurisprudencia arriba citada: “…lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE, ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia…”

Lo importante de la notificación, su razón de ser, es que se notifique. Si ello no se logra, por el motivo que sea y no ya solo por la falta de aviso, habría que ver si la causa está relacionada con una situación no imputable al interesado que genere una verdadera indefensión, o por el contrario deriva de la picaresca española descrita en el Lazarillo de Tormes, que da lugar a supuestos en los que las supuestas dificultades para recibir el aviso están directamente relacionadas con el contenido poco beneficioso del acto administrativo: impuestos, multas, denegaciones de todo tipo… La Sentencia referida indica que en el caso analizado no hubo una “actuación negligente del contribuyente”. ¿Y si en otros casos la hubiera? Hablamos de sujetos obligados, pero también interesados que han elegido el canal electrónico voluntariamente. En muchos casos se han practicado con éxito numerosas notificaciones en el pasado. Notificaciones “de cosas buenas” por así decirlo.

Pero si se logra notificar después de todo, y así queda acreditado con el rastro electrónico y la trazabilidad del proceso, queda subsanado el defecto formal de la omisión del aviso. Y no por ello deja de ser obligatorio. El aviso debe hacerse, pero el art. 41.6 LPA (“La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida”) tiene más sentido (y genera “menos indefensión”) cuando disponemos de un sistema de notificaciones electrónicas capaz de asegurar el éxito de las mismas en un porcentaje muy alto, en cuyo caso el aviso aparece como lo que en realidad es: un importante complemento de la notificación, pero no la notificación. Sería contrario a la lógica y al principio de seguridad jurídica considerar que no se ha practicado la notificación que sabemos que se ha practicado solo porque no se ha practicado el aviso, ya que este tiene un carácter más práctico y funcional que fehaciente. Esta fehaciencia queda en manos de la herramienta. Defendemos una especie de presunción iuris tantum de que funciona, precisamente por razones de seguridad jurídica, de eficacia y eficiencia administrativa y también para no generar, valga el concepto, una especie de indefensión inversa: la indefensión de la Administración ante la citada picaresca. Ya sabemos que no es su caso, querido lector, pero sí el de alguna persona que no es tan honrada como usted y que no debería salir airoso de sus escaqueos fiscales y administrativos.

En resumen, en primer lugar debemos asegurar, con herramientas fehacientes basadas en certificados (y quizá pronto en blockchain), la seguridad jurídica y la constancia de la práctica de las notificaciones electrónicas a fin de no generar nunca (o prácticamente nunca) indefensión; en segundo lugar sería deseable garantizar la fehaciencia del acuse de recibo que permita acreditar, también, el acceso al aviso de la notificación, porque dicho trámite es obligatorio y por tanto lo suficientemente importante como para esmerarnos en controlar dicha acreditación; y en tercer lugar las AAPP debemos tener y mantener actualizadas bases de datos de correos electrónicos y otros medios accesorios a fin de poder realizar y asegurar también el éxito del aviso electrónico en todos los casos, porque el aviso, no lo olvidemos, es un requisito formal no solo obligatorio, sino también previo y complementario a todo tipo de notificaciones, también las no electrónicas. Y además es muy útil, porque las personas consultan con muchísima más frecuencia el correo electrónico o la bandeja de mensajería del móvil que la sede electrónica o la DEH. Evidentemente. Es como comparar el número de lectores del BOE con el de marca.com. Seamos prácticos, seamos legales, seamos eficientes.

Nota final. En la reunión de 21 de junio de 2017 de la Comisión Sectorial de Administración Electrónica, con respecto a Notificaciones y Comunicaciones Electrónicas se aprobaron los siguientes acuerdos:

  1. Crear un Punto Único de Notificaciones para todas las Administraciones Públicas de forma similar al Punto General de Entrada de Facturas electrónicas (FACe). Dicho punto será proporcionado por el Ministerio de Hacienda y Función Pública. Cada Comunidad Autónoma y Entidad Local asume la obligación de disponer de un punto único propio que concentre todas las notificaciones que se produzcan dentro de su sector público, de cara a facilitar el intercambio de información con el Punto Único de Notificaciones. El objetivo de esta medida es concentrar el acceso a las notificaciones en un solo punto.
  2. Disponer de un punto centralizado de datos de contacto de ciudadanos y empresas para garantizar la correcta realización del envío del aviso de la puesta a disposición de una notificación electrónica al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado. Este punto centralizado debiera estar disponible de forma federada para que el ciudadano pueda revisar los datos de contacto que obran en poder de las Administraciones Públicas y para que pueda asegurarse de la eficacia de las notificaciones que realicen las Administraciones Públicas.

Para saber más: 

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