Toda la actualidad en materia de contratación. Entrevista con Miguel Ángel Bernal Blay 

Aunque se trata de una de esas personas que no necesitan presentación, y menos en el ámbito de la contratación pública, Miguel Ángel Bernal Blay es el Director General de Contratación, Patrimonio y Organización del Gobierno de Aragón. Y como nadie mejor que él para conocer de primera mano toda la actualidad en materia de contratación, compartimos hoy la entrevista que ha tenido a bien concedernos y en la que hemos conversado sobre temas tan diversos como el marco legal de la contratación, la licitación electrónica, el ROLECE, la corrupción, los contratos menores, los smart contracts y por supuesto su interesante proyecto de blockchain. Muchas gracias Miguel Ángel.

Víctor Almonacid.- Después de la aprobación de la Directiva (2014) y la Ley de contratos (2017), entre otras normas recientes, se ha renovado el bloque normativo en materia de contratación pública. ¿Estamos “mejor regulados”?

Miguel Ángel Bernal.- Yo no tengo esa impresión. Uno de los objetivos tanto de las Directivas como de la nueva Ley era la simplificación de la contratación pública, y creo que, al margen de que tengamos ahora un «procedimiento simplificado», la contratación del sector público sigue siendo bastante compleja para las dos partes que intervienen en la misma.

La verdad es que, yo al menos, no he escuchado a nadie decir que se sienta «cómodo» con la nueva regulación. Todo el mundo tiene algún motivo de queja: licitadores que no han sido inscritos en el ROLECSP, órganos de contratación que no saben qué criterio seguir respecto de los contratos menores, por citar solo dos ejemplos.

En mi opinión, la nueva regulación tiene todavía mucho margen de mejora para hacer de la contratación un proceso eficiente y una actividad segura.

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Miguel Ángel Bernal Blay en plena charla

V.A.- ¿La licitación electrónica, con su trazabilidad y su “rastro electrónico”, acaba con la corrupción?

M.A.B.- Ciertamente, la licitación electrónica nos hubiera venido muy bien en épocas pasadas, porque hubiéramos evitado algunos escándalos ligados a los contratos públicos. Pero en la contratación que se hace a día de hoy, yo al menos, no tengo la percepción –ni datos reales- de que haya corrupción.

Por el “rastro” que deja, la licitación electrónica pone más difícil actuar contra legem. Pero, a pesar de lo que dice la ley, todavía no está completamente implantada, por lo que sus beneficios en la lucha contra la corrupción todavía están pendientes de alcanzarse.

Por otra parte, creo que debería hacerse un esfuerzo por lograr una contratación pública digital de extremo a extremo, no centrada exclusivamente en la presentación de ofertas. Aquí sí que con la nueva regulación se ha perdido una gran oportunidad. Pero estoy seguro de que será el elemento sobre el que pivotará la próxima gran reforma de la contratación pública.

V.A.- ¿Cómo explicaría el proyecto del Gobierno de Aragón de uso de la tecnología blockchain en el proceso de licitación pública para que lo entienda un cuñado en la cena de Nochebuena?

M.A.B.- No sé si es el mejor tema sobre el que hablar en Nochebuena, pero bueno, tendría que explicarle primero qué es la tecnología blockchain. En pocas palabras, un archivo electrónico compartido en red. Toda la información que sucesivamente se va escribiendo en ese archivo es accesible para quienes forman parte de la red, y lo que allí se escribe permanece inmutable. Su primera aplicación fue el registro de las transacciones de Bitcoins. Para que nadie gastase los suyos dos veces, las transacciones se registraban en la blockchain y de esa manera todo el mundo tenía acceso a «la contabilidad» de esas transacciones.

Pero aparte de registrar el intercambio de criptomonedas, blockchain permite registrar otro tipo de informaciones. En nuestro caso, un primer caso de uso es el registro de la huella electrónica de las ofertas de contratos públicos, que haría las veces de licitación electrónica y funcionaría, más o menos, del siguiente modo: los licitadores confeccionarían su oferta en su equipo, calcularían la huella electrónica de la misma y registrarían (la huella) en una blockchain que, al incluir un sello de tiempo, podría actuar como registro, con el efecto de dar por presentada la oferta (válidamente presentada si ese registro se hace antes del vencer el plazo establecido para la presentación de ofertas). Posteriormente, a requerimiento del órgano de contratación, el licitador enviaría la oferta, y el órgano de contratación calcularía la huella electrónica y la compararía con la registrada en la blockchain. Si hubiese identidad en las mismas significaría que la oferta es la misma que se utilizó para el registro de su huella y que no ha sido cambiada con posterioridad al vencimiento del plazo de presentación de las ofertas, luego podría admitirse e iniciarse su valoración.

Otro caso de uso, complementario del anterior, y que también se contempla en nuestro proyecto, es la evaluación automatizada de las ofertas, utilizando los llamados «contratos inteligentes». Lo vamos a probar en la tramitación del procedimiento abierto supersimplificado ya que la regulación del mismo prevé que sólo se utilicen criterios evaluables con arreglo a fórmulas matemáticas, que la valoración la haga un dispositivo electrónico, y que no sea necesaria la celebración de acto público de la mesa de contratación. Ese «contrato público inteligente» podría sustituir a la mesa de contratación en la función de valoración de las ofertas reduciendo la duración de los procedimientos.

Según cómo funcionen esos dos casos de uso, nos plantearíamos utilizar blockchain para otras operaciones del procedimiento, siempre que esa tecnología aporte valor añadido respecto de lo que hacemos actualmente o respecto de otras tecnologías.

V.A.- ¿Qué valor añadido presenta respecto del procedimiento simplemente electrónico?

M.A.B.- Nuestros casos de uso de blockchain no son procedimientos distintos, sino que se insertan en los previstos en la LCSP, inicialmente en el procedimiento abierto supersimplificado. El valor añadido que aporta blockchain respecto de los actuales sistemas de licitación electrónica es, en primer lugar, la transparencia del proceso. La idea es que cualquiera pueda tener acceso al registro de las ofertas, verificando por sí mismo si han sido presentadas antes de finalizar el plazo establecido en el pliego (o si se han presentado fuera de plazo). Además, libera al órgano de contratación de la responsabilidad por la custodia de las ofertas, puesto que el licitador la mantiene en su poder hasta el momento en que haya de ser valorada.

Por otra parte, si logramos automatizar la valoración de ofertas, creo que el procedimiento va a ser mucho más eficiente y se va a tramitar un poco más rápido.

V.A.- ¿Cómo puede explicarse un retraso tan grande en gestión de la inscripción en el ROLECE?

M.A.B.- En mi opinión, no se hizo un cálculo del impacto que una medida como el establecimiento de la obligatoriedad de inscripción en el «ROLECSP» podía tener. La memoria económica de la LCSP no contempla ningún impacto económico de esta medida, y creo que resulta obvio que los medios materiales y personales del «ROLECSP» debían reforzarse para inscribir a todas las empresas en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley.

Aunque, curiosamente, el único Registro de licitadores donde ha existido «colapso» ha sido en el Registro estatal, no así en los autonómicos, en los que los licitadores pueden estar inscritos en menos de una semana. Por eso en las licitaciones autonómicas creo que es muy cuestionable que pueda hablarse de «afección a la competencia» como señala con carácter general la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Recomendación de no aplicar lo dispuesto en el art. 159.4.a) LCSP.

Pero ahora que me pregunta por el «ROLECSP», yo hubiera mantenido el carácter voluntario de la inscripción. Hacerlo obligatorio para unos determinados procedimientos me parece contrario a la Ley de garantía de unidad de mercado. Además, no entiendo a los que defienden la medida por considerarla una medida de simplificación. Si ello es así, ¿por qué sólo se simplifica el procedimiento abierto simplificado y no todos los procedimientos? Si se «vende» como una medida de simplificación, lo coherente sería establecer la obligatoriedad de inscripción en todos los procedimientos abiertos, y también para los restringidos y los negociados.

V.A.- ¿Crea inseguridad jurídica la disparidad de criterios entre dictámenes de las distintas Juntas Consultivas en asuntos como, por ejemplo, los contratos menores?

M.A.B.- Desde luego que la disparidad de criterios no beneficia en nada a la seguridad jurídica que precisa la actividad contractual pública. Si vamos a la causa de esa disparidad de criterios creo que podemos localizarla en la propia regulación, incompleta, imprecisa e incoherente en algunos de sus preceptos. Los órganos consultivos «hacen lo que pueden» con los mimbres de la LCSP. No obstante, sí que aprecio que, en ocasiones, algunos órganos consultivos están asumiendo un papel de legisladores de segundo grado que creo que no les corresponde.

Los grandes perjudicados son los gestores. Los que están «en la trinchera» de la contratación pública y tienen que lidiar todos los días con los problemas de interpretación que plantea «la letra de la Ley».

Por otra parte, la nueva Ley ha previsto un «Comité de cooperación en materia de contratación pública» que podría haber intervenido y «cerrado» algunas de esas interpretaciones discordantes. Sin embargo, a pesar que ya fue constituido en el mes de febrero, desde entonces no ha vuelto a convocarse. Yo soy un convencido de que ese órgano, que es de cooperación y no de coordinación, tiene una importante misión que realizar. Pero han de ponerlo a trabajar.

V.A.- Hablando de contratos menores: ¿no sería mejor establecer su tramitación obligatoria por el procedimiento abierto “súper simplificado” del art. 159.6 LCSP para que haya concurrencia en contratos de prácticamente cualquier importe?

M.A.B.- Yo creo que el problema no es el contrato menor, sino cómo se utiliza. Es cierto que en el pasado se ha abusado del procedimiento de contrato menor, pero no comparto que la solución pase por impedir la celebración sucesiva de contratos menores si se adjudican a la oferta más ventajosa. En Aragón hemos optado por introducir el trámite de publicidad en los contratos menores, que garantiza la transparencia y la posibilidad de que cualquier interesado participe en el procedimiento, manteniendo una flexibilidad en la gestión del procedimiento que no tiene el abierto supersimplificado. El diseño que se ha hecho de éste último, remitiendo supletoriamente a las reglas del procedimiento abierto simplificado, y éste a las del procedimiento abierto, hace que hayan de impulsarse una serie de trámites que pueden ser desproporcionados en atención al importe del que estemos hablando, o que vayan en contra de la necesaria agilidad que, en ocasiones, requieren determinadas adquisiciones.

Y también creo que el contrato menor no puede ser el mismo en todas las entidades contratantes, por las evidentes diferencias en cuanto a recursos para tramitar los procedimientos o el ámbito territorial en el que despliegan sus efectos esos contratos menores. No es lo mismo un contrato menor en el Ministerio de Fomento o en el Ayuntamiento de Madrid que en un municipio de 50 o 100 habitantes. Dicho procedimiento debería tener una regulación especial en el caso de los pequeños municipios. Algunos de ellos gestionan su presupuesto exclusivamente con contratos menores, y no hay razón para introducir trámites adicionales que requiere el procedimiento abierto, bastando simplemente un trámite de publicidad. Por otra parte, el procedimiento de contrato menor es una vía de acceso a la contratación de las pequeñas y medianas empresas y los trabajadores autónomos que se cierra una vez que a uno de esos operadores ya le han adjudicado contratos por el importe máximo según el tipo de contrato. No entiendo que se les impida ser adjudicatarios de nuevo si presentan la mejor oferta, algo que además resulta contrario con el uso eficiente de los fondos públicos al que se refiere el art. 1 LCSP.

V.A.- Evidentemente no es obligatorio para una Administración utilizar la tecnología blockchain, pero sí lo es la utilización de los medios electrónicos y la garantía de que los licitadores también puedan utilizarlos. ¿Cuáles son las consecuencias por incumplimiento de dicha obligación?

M.A.B.- Las consecuencias ya las han establecido algunos órganos de recurso, que han anulado pliegos por no contemplar la licitación electrónica. Pero en este momento la licitación electrónica no está completamente implantada en todas las licitaciones, por mucho que la Ley diga que debe ofrecerse la posibilidad de presentar ofertas electrónicamente. Éste es otro impacto que tampoco fue considerado en la memoria económica de la LCSP, que hace que, en estos momentos, una parte muy importante de las licitaciones españolas (y de otros Estados miembros también) están bajo la espada de Damocles, pendientes de que un licitador impugne los pliegos por no haberse previsto la licitación electrónica.

Aquí creo que ha faltado –y falta– compromiso con la licitación electrónica. Se ha establecido su obligatoriedad en la LCSP y luego «que cada uno se apañe». Debería haberse planteado, como en otros países, una verdadera estrategia para ordenar la transición a la licitación y contratación electrónica, involucrando también a la iniciativa privada, que tiene mucho que decir, y a las comunidades autónomas. Nunca es tarde para formular ese planteamiento estratégico.

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