¿La contratación electrónica se prorroga también hasta 2020?

Aunque lo que se modificó el pasado martes es la D.F. 7º de la LPAC (trasladando la eficacia de algunas disposiciones a octubre de 2020), que en principio nada afecta a la LCSP, plantear esta duda en voz alta no es ninguna tontería, máxime en un ecosistema burocrático diseñado genéticamente para desconfiar y retrasar todo lo que suene a electrónico.

Observan en su web nuestros amigos @contratodeobras, como siempre con buena argumentación, que la modificación de la disposición final séptima de la Ley 39/2015 sí tiene repercusión en la contratación electrónica. A continuación vamos a tratar de demostrar justamente todo lo contrario (en esencia, que la contratación electrónica no se deriva a 2020), siempre dentro de un debate sano y respetuoso con la postura contraria, como no puede ser de otra manera.

En primer lugar, cabe reconocer la incidencia real práctica, no solo en el ámbito de la contratación sino en todos los frentes, del aludido Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Como bien se argumenta en @contratodeobras, resulta contradictorio obligar a licitar electrónicamente si, además de la Plataforma del Estado, otra opción válida para la entidad pública es tener su propia plataforma, la cual a su vez formaría parte del portal de internet o punto de acceso electrónico, estando este obviamente asimismo vinculado al registro electrónico. También existe una clara vinculación del ROLECE, cuya inscripción es obligatoria desde el día 9-S, con el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado (herramienta Apodera).  En definitiva, de las herramientas y plataformas del Estado, habría unas cuantas muy relacionadas con el procedimiento electrónico de licitación: al menos Registro Electrónico Único, Apodera, Habilita e incluso Archive. Ninguno de estos instrumentos sería obligatorio, vista la prórroga, hasta 2020.

Bien. A continuación expondremos nuestros argumentos para demostrar que, a pesar de lo anterior, la licitación electrónica ya está en vigor o en el peor de los casos lo estará dentro de un mes, y por tanto es jurídicamente exigible por cualquiera de las partes implicadas en el caso de que alguna de ellas, especialmente la Administración, no la haga efectiva. Aquí van, pues, nuestras razones:

1.- La Directiva de contratación. La Directiva 2014/24/UE, que impone la licitación electrónica y además da sus propios plazos, entró en vigor el 18 de abril de 2016 (el tema se encuentra muy bien analizado en la Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo comunitarias en materia de contratación pública). Precisamente por este efecto directo, y aunque en principio las Directivas necesitan transposición (no así los Reglamentos), la contratación y de forma concreta la licitación son obligatoriamente electrónicas en España (que hasta que se diga lo contrario forma parte de la UE), a más tardar curiosamente en octubre de 2018 (en este caso el día 18), esto es ya el mes que viene:

• …debe hacerse obligatoria la transmisión de anuncios en formato electrónico, la puesta a disposición del público por medios electrónicos de los pliegos de la contratación y —tras un período transitorio de 30 meses— una comunicación totalmente electrónica, lo cual significa la comunicación por medios electrónicos en todas las fases del procedimiento, incluida la transmisión de solicitudes de participación y, en particular, la presentación (electrónica) de las ofertas (Considerando 52).
• …obligación general de utilizar los medios de comunicación electrónicos en todos los procedimientos de contratación después de un período transitorio de 30 meses (Considerando 72).

Precisamente estos plazos solo podían «adelantarse» (y no retrasarse) mediante normativa interna. En nuestro caso, se puede decir que la aprobación de la LCSP en efecto adelantó la fecha. En otras palabras, como señala el informe 6/2017 de la Junta Consultiva de Contratación de la Junta de Andalucía, emitido antes de la aprobación de la LCSP: «Hasta la entrada en vigor del artículo 22.1 de la Directiva 2014/24/UE con respecto a la obligación de las comunicaciones electrónicas y en concreto la obligatoriedad de la presentación de las ofertas por medios electrónicos, que tendrá lugar el 18 de octubre de 2018, salvo que con anterioridad a esa fecha se apruebe la nueva Ley de Contratos del Sector Público en lo que en ésta pueda disponerse al respecto, seguirá siendo aplicable lo dispuesto en las disposiciones adicionales decimoquinta decimosexta del TRLCSP, no siendo, por tanto, obligatoria la presentación de las ofertas por medios electrónicos». Por tanto, hasta un órgano consultivo al que respetamos mucho pero que nos atrevemos a calificar de «conservador» como la Junta Consultiva de Andalucía, reconoce y admite que, incluso sin LCSP, la licitación electrónica será obligatoria el mes que viene. Y eso a más tardar.

A la Directiva por tanto no le afecta, faltaría más, el RDL publicado el martes, ni la LPAC, ni siquiera la LCSP (aunque evidentemente era necesario desarrollarla), puesto que contiene su propia regulación de la contratación electrónica. Y sus propios plazos, todos ellos muy anteriores a 2020. Es una norma europea, vigente, de efecto directo, vinculante (no solo para la Administración sino para los operadores económicos), electrónica, y que no admite regulación en contrario (solo de desarrollo). Para que quede aún más claro: a la Directiva 2014/24/UE se la trae al pairo el RDL.

2.- La Ley de contratos. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público obviamente también está en vigor (desde el 9 de marzo de este año), y regula una serie de procedimientos e instrumentos electrónicos que, en cumplimiento de la Ley de 2017 o incluso de la anterior, deben implantarse -perfil de contratante, comunicaciones electrónicas, factura electrónica (que tiene su propia Directiva y su propia Ley)-, pueden implantarse -subasta electrónica, central de compras-, deben utilizarse -portal de licitación del sector público, portales de remisión de información- o pueden utilizarse -portal de licitación propio-. Cierto es que la Ley, una especie de Frankenstein normativo con mil padres y madres que han incrustado su parrafito, no es un modelo de técnica legislativa, regulando esencialmente la contratación electrónica en las Disposiciones Adicionales, y cierto es que una de estas disposiciones, la D.A.16ª, aún debe ser desarrollada reglamentariamente en los términos previstos en la D.F.6ª, pero solo faltaría que alguien defendiera a estas alturas que la obligatoriedad de la contratación electrónica se demora porque la normativa es mala o está pendiente de desarrollo, porque si cada vez que esto ocurriera en nuestro ordenamiento jurídico (ley mala o falta de reglamento) no cumpliéramos la norma, entonces no cumpliríamos absolutamente nada.

En definitiva, como indica el Informe 2/18 de la Junta de Contratación del Estado (Cuestiones sobre la tramitación electrónica de los procedimientos): «...la conclusión es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de las ofertas es la utilización de los medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, debiendo en cualquier caso justificarse la excepción de forma expresa, al exigirse que «los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.” (DA 15ª, apartado 3 y 4 in fine). Véase también la Resolución nº 632/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que anula unos pliegos por admitir la presentación no electrónica de ofertas y nuestra entrada «Implantación de la contratación electrónica en la Administración Local en 15 tareas«, en el blog de Pilar Batet.

3.- La Ley de procedimiento. Poco que decir aquí. La LPAC, pese a lo del martes, está en vigor. Y por tanto están en vigor, entre otros aspectos, la obligación de tramitar los expedientes de forma electrónica (también los de contratación) y la obligación de algunas personas (especialmente las jurídicas) de relacionarse electrónicamente con la Administración. Y la consecuente obligación de la Administración, por tanto, de habilitar los medios para que puedan hacerlo. La LCSP añade que esas personas son todas, incluidas las físicas, si es que actúan como licitadores en un procedimiento de contratación.

4.- Los usuarios. En todo este sainete de 2020 se está discriminando claramente a los usuarios. Unos usuarios que en el procedimiento de contratación son nuestros licitadores y contratistas, los cuales se encuentran en este momento con un cacao mental importante, y no es su culpa… Factura electrónica, eso parece que está claro. Presentación de ofertas, depende de con qué Entidad Pública liciten. Comunicaciones casi siempre electrónicas. Notificaciones casi nunca. Firma de contratos casi siempre en papel, y a veces ante notario… Y por el camino el ROLECE tardando medio año en inscribirles. Esto, señores, es una locura. ¿Alguien ha pensado en ellos? El artículo 132.1 de la LCSP establece que «Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad”. En el mismo sentido el art. 18.1 de la Directiva: «Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia». Se deben cumplir escrupulosamente los aludidos principios, pero la realidad es que algunas Administraciones de España ya quieren licitar por blockchain, mientras que otras se aferran al papel y los sellos hasta el último segundo. Ante tal disparidad de criterios no se cumple, desde luego, el aludido principio de igualdad. Por otra parte, la contratación no transparente no cumpliría ni la Directiva, ni la LCSP ni la Ley de transparencia, una transparencia que, por cierto, se entiende en formato electrónico (interoperable, accesible, reutilizable) o no se entiende. Finalmente, la contratación no electrónica podría suponer incluso una restricción artificial de la competencia, también prohibida. En nuestra opinión se perjudica sobre todo a las PYMEs (que es justo lo contrario que quiere Europa).

5.- O todo electrónico o todo en papel. Hemos llegado a un punto en el que, o bien se defiende que todo es electrónico, o bien que nada lo es (y por extensión: o todos somos electrónicos e interoperables o ninguno). Resulta ridículo afirmar que leyes como la LPAC o la LCSP están en vigor en un 70% (por decir algo) en cuanto a las obligaciones electrónicas que establecen. Existe una especie de vis atractiva de lo que ya está en vigor sobre lo que no lo está simplemente porque quedan unos meses, y no a la inversa. No es menos necesario ni menos obligatorio lo que no está en vigor. Esta es una cuestión absolutamente práctica, no de plazos. Es por eso que la propia prórroga del RDL de 31 de agosto no tiene sentido, salvo que se interprete, como hacen algunos, que, por ejemplo, la no obligatoriedad del Registro electrónico convierte también en no obligatoria la presentación de instancias por parte de las personas jurídicas; o que el expediente es electrónico pero que la no obligatoriedad del Archivo electrónico nos llevaría a imprimir el expediente en papel para Archivarlo en carpetas o libros de esos de papel timbrado.

In fine… ¿La contratación electrónica se prorroga también hasta 2020? Rotundamente NO.

Actualización. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Número de resolución: 0808/2018. Fecha Resolución: 14/09/2018. Descripción: Recurso contra adjudicación en contrato de servicios, LCSP. Estimación. Se impugna la adjudicación efectuada por haberse adjudicado a una oferta presentada en papel, siendo el formato exigido por el anuncio de licitación el de la oferta electrónica. Aplicación de la LCSP.

Anexo. #CNCE16 Víctor Almonacid – LA NUEVA LEY DE PROCEDIMIENTO Y SU IMPACTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:

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