No ha muerto el (contrato) menor, pero sí el negociado

Mucho hemos hablado en los últimos días del contrato menor, y lo que te rondaré Junta Consultiva. Al final, lo que son las cosas, se salva o lo han salvado de penalty en el último minuto. El contrato menor vivirá (a pesar de que en este vídeo lo arrojamos por un barranco). Cierto es que en realidad vive porque la Ley no lo hace desaparecer, pero se podía haber quedado en una figura testimonial y finalmente no ha sido así. España es un país de grandes lobbies, de cabildeos (y no hablo de Canarias).

En cuanto al negociado, a pesar del titular de la presente entrada obviamente tampoco desaparece, pero en nuestra opinión este procedimiento queda o podría quedar tan tocado que quizá sí llegue a la práctica desaparición, eso sí con el tiempo (que las costumbres administrativas se agarran a los clavos ardiendo), por perder seguramente su razón de ser. Me explico.

Vaya por delante que, en efecto, como recuerda este buen artículo de Civio: “Uno de los avances más relevantes de la norma es el coto al uso del negociado por criterios de precio, que pasan a tramitarse mediante el nuevo procedimiento abierto simplificado. Este nuevo proceso se podrá utilizar en contratos de obras de menos de dos millones o de suministro y servicios de menos de 100.000 euros en los que los criterios de adjudicación mediante juicios de valor no superen el 25% del total. La licitación se publicará solo en el perfil del contratante y los plazos de presentación de proposiciones, adjudicación y formalización son más cortos y sencillos. Eso sí, los negociados no desaparecen, se mantienen cuando haya otras razones: si solo se puede adjudicar a un empresario, en contratos secretos y reservados, si no funciona el procedimiento abierto, cuando no se pueden establecer los criterios de forma clara…”

Por lo tanto, insistimos, se mantiene. Pero se puede usar para lo que se puede usar. Quien nos lee sabe que somos bastante fans del nuevo procedimiento súper simplificado, al cual le vemos perfecto encaje en la tramitación (que sí, que es voluntaria) de los menores, y también como procedimiento heredero en cierto sentido del negociado. El súper simplificado es el nuevo procedimiento “por razón del precio” (obras: valor estimado -80.000; suministros y servicios: -35.000, salvo servicios de carácter intelectual), sustituyendo de algún modo al “no procedimiento” del menor y al “negociado por importe”.

Por otra parte, el punto fuerte y débil del negociado siempre ha sido la negociación, aunque muchos tardaron en darse cuenta de que había (hay) que negociar. En efecto, el art. 169.1 del fallecido RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) disponía literalmente: “En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos”.

Esta necesidad de negociar quedaba claramente ratificada por el art. 176 cuando establecía: “En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas”. El Informe JCCA 48/2009, de 1 de febrero de 2010 señala asimismo la necesidad de incluir los aspectos de la negociación: “Si en el pliego y, en su caso, en el anuncio no se fija cual será el objeto de la negociación o como señala el artículo 160, los aspectos técnicos y económicos del contrato, se deja sin cumplir el elemento caracterizador del procedimiento y en consecuencia estaremos ante un supuesto claro de aplicación del procedimiento abierto o del procedimiento restringido” (entiéndase que el Informe hace referencia a la numeración de la LCSP de 2007, anterior a la actual y también al TRLCSP).

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Uno de los retos es integrar la negociación en el procedimiento electrónico. Imagen: icono de acceso al Portal de licitación electrónica del Ayuntamiento de Alzira

A mayor abundamiento, el citado Informe observa: “De cuanto se expone se ha de obtener una clara conclusión como es que elemento diferenciador del procedimiento negociado respecto de los procedimientos abierto y restringido es que mientras que en estos no existe posibilidad de entrar en negociación sobre la propuesta presentada por cada licitador, en el procedimiento negociado se exige que previamente sea señalado cuál será el objeto de la negociación y que, una vez verificada ésta, se han de fijar los términos del contrato, o dicho de otra manera se cerrará el contenido de los pliegos como soporte en el que se fijan los derechos y obligaciones de las partes y se definen los pactos y condiciones propios del contrato, como consecuencia de tal negociación y de manera consecuente con la adjudicación provisional, como dispone el citado artículo 135.3” (entiéndase que el Informe hace referencia a la numeración de la LCSP, anterior al actual TRLCSP).

Pero claro, el Informe que estamos manejando igualmente se refiere a los criterios de adjudicación, señalando al respecto que “…para la elección de cual será la mejor oferta se han de fijar los criterios de adjudicación que considere aplicables el órgano de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley que, como es bien sabido, se aplica en todos los procedimientos de adjudicación, fijando uno o varios criterios, pero señalando expresamente el pliego de cláusulas administrativas particulares los aspectos económicos y técnicos del contrato sobre los que versará la negociación”. Quiere esto decir que podían ser objeto de negociación todos y cada uno de los criterios de adjudicación y que, evidentemente, si el único criterio de adjudicación es el precio la negociación girará en torno al precio.

Pero esto ya no es así, y en relidad ya lleva años, no solo días, siendo de otra forma. La Ley de cotratos anterior y la doctrina de la Junta de 2009 no coinciden con lo que en su momento estableció (y lleva en vigor dos años por el efecto directo) la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, más limitativa, y que ya regula el hoy llamado procedimiento de licitación con negociación. Lo hace en su art. 29, del cual referimos a los efectos que ahora interesan su epígrafe 3º:

3. Salvo que se disponga de otro modo en el apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas por estos, excepto las ofertas definitivas en la acepción del apartado 7, con el fin de mejorar su contenido.

No se negociarán los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación.

Siempre ha tenido sentido que no se pudieran negociar los requisitos mínimos, que podrían afectar a la misma esencia del contrato o a la solvencia de la empresa, y ahora además están fuera de la negociación los criterios de adjudicación. Repetimos: quedan excluidos de la negociación los criterios de adjudicación. No se pueden negociar. Se negociará, entonces, sobre las ofertas iniciales y las sucesivas (no sobre las que sean definitivas). En lo que nada cambian la Directiva y la LCSP, obviamente, es en las referencias a los principios de igualdad de trato, la confidencialidad del proceso, y a la posible articulación de la negociación en diversas fases.

Veamos ahora algunos ítems más importantes de la regulación legal vigente de los Procedimientos con negociación (arts. 166 a 171 LCSP).

Lo más importante, y por eso decimos que queda tocado (aunque no muere) este procedimiento, es que “los procedimientos con negociación podrán utilizarse en los casos enumerados en los artículos 167 y 168. Salvo que se dieran las circunstancias excepcionales que recoge el artículo 168, los órganos de contratación deberán publicar un anuncio de licitación”. Dicho de otra forma: solo podrán utilizarse en los casos expresamente previstos en la norma, que son tasados, y además en el caso de los supuestos de utilización del que podríamos denominar “estertor del negociado sin publicidad”, la ley dice que son muy excepcionales y que fuera de lo previsto en el art. 168 LCSP no se contempla. Cierto es que dichos supuestos no son pocos, pero insistimos, son excepcionales y como tales se deben interpretar, ya que por si no se habían dado cuenta, lo que pretende Europa y el legislador interno de los últimos años, es que la Administración actúe con transparencia.

En cuanto a los supuestos del art. 167, nos agrada el relativo a “cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras”, como no puede ser de otra manera en nuestro caso. Eso sí, sin abusar y sin quitarle nicho a los procedimientos de Diálogo competitivo y asociación para la innovación, a pesar de que obviamente estamos en “un 167” (no en un 168) y la publicidad le da garantías a este procedimiento con negociación.

En cuanto al procedimiento en sí, regulado en el art. 169 LCSP, efectivamente reproduce, casi literalmente, lo previsto en la Directiva:

5. Los órganos de contratación, en su caso, a través de los servicios técnicos de ellos dependientes, negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas por éstos, excepto las ofertas definitivas a que se refiere el apartado octavo del presente artículo, que estos hayan presentado para mejorar su contenido y para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la mejor oferta, de conformidad con lo previsto en el artículo 145.

No se negociarán los requisitos mínimos de la prestación objeto del contrato ni tampoco los criterios de adjudicación.

En definitiva, mucho procedimiento como para utilizarlo sin venir a cuento. Mejor el súper simplicidado, y no “mejor”, sino obligatorio, cuando no hay nada que negociar, porque ya no se pueden negociar criteros de adjudicación como suele ser el precio (ojo, hablamos del precio puro y duro, no de otros aspectos económicos del contrato).

Dicho todo lo cual… ¿Vais a seguir utilizando el “negociado”? Bien, supongo que sí. En mi caso procuraré que sea lo menos posible.

Por último, en cuanto a la licitación electrónica, es una cuestión interesante ubicar este trámite de la negociación en un procedimiento que, como todos, ya es o debería ser íntegramente electrónico. Es por ello que la negociación debería realizarse por medios telemáticos y automáticos, siempre y cuando en este caso no se mimetice o asimile la negociación con la subasta electrónica, figura que al fin y al cabo persigue exactamente el mismo objetivo de identificar “la mejor oferta”, antes “la oferta más ventajosa” (dentro de una relación ideal de calidad precio, en la línea que busca la nueva ley de contratos).

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