¿La Administración puede adjudicar contratos de pequeño importe a una única empresa? Sí, licitando

La nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, de 8 de noviembre) desmonta definitivamente el mito de que son incompatibles los términos “contrato menor” y “publicidad”. Ya lo dejó claro, realmente, la Ley de transparencia, pero lo remata la reciente LCSP en la que también desaparece el procedimiento negociado sin publicidad, y es que ya no queda en vigor ningún procedimiento que omita la publicidad.

Cómo se tramita un contrato menor lo dice el art. 118 LCSP, por remisión del art. 37.2: “En el caso de los contratos menores definidos en el artículo 118 se acreditará su existencia con los documentos a los que se refiere dicho artículo“, artículo del que también se acuerda el 131 (“procedimiento de adjudicación”), cuando establece en su epígrafe 3º que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”

Y en efecto, dicho artículo 118 regula el Expediente de contratación para los contratos menores. Vemos que en la eterna lucha de la legislación en contra de la corrupción, bajan los umbrales y suben las exigencias formales. En efecto, se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios. Umbrales que, no nos cansaremos de decir, pueden incluso reducirse más en el ejercicio de la potestad normativa de cada entidad. El límite temporal, obviamente, permanece inalterable en la nueva ley, ya que no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga (art. 29.8 LCSP).

Podemos debatir sobre si la Ley pudo bajar aún más los importes, pero poco se puede discutir, pensamos, que una Administración podría rebajar dichos importes por la vía reglamentaria (por aquello de la seguridad jurídica): Reglamento u Ordenanza, Bases de Ejecución del Presupuesto, Pliego de Cláusulas Administrativas Generales…

En cualquier caso, en los contratos menores hay tramitación. Y esta debe incluir el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Como en el resto de contratos, faltaría más. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas establezcan. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

CNCE1
Un instante del #CNCE16. En la foto la mesa compuesta por César Herrero, Javier Biosca, Nacho Martínez Vila y Lorenzo Pérez Sarrión, moderados por un servidor. Para el #CNCE18 pedimos la presencia de más mujeres en las mesas (grandes expertas hay como Marta Alba, Pilar Batet…)

Pero la clave está en otro trámite, ya que según la Ley se debe incorporar otro informe importante: “En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º”. Fraccionamientos ilegales, varios menores acumulados que se convierten en un “mayor” sin tramitación y otros fraudes de ley, vayámonos olvidando…

Pero si el contrato menor se define esencialmente por su cuantía (y por su duración inferior a un año) y la Entidad redefine esas cuantías, entonces los contratos que dejan de ser menores quedarían fuera de la regla anterior… Bien, ut infra rematamos el este razonamiento.

En cuanto a la transparencia, cierto es que el citado art. 118 concluye con una remisión, señalando que “los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4”, el cual dispone que la publicación en el Perfil de contratante de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Y todo con sello de tiempo (“El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.”).

Bien. La pregunta es… ¿puedo publicar en el Perfil la licitación (de los contratos de importe superior al nuevo umbral redefinido por la Entidad)? Evidentemente sí. ¿Y cuál sería el procedimiento? En realidad el que queramos, puesto que una vez cumplidos los exiguos trámites formales que exige la Ley para los menores de 40 y 15.000 euros, todo lo que esté por encima de esto, bien está. Muchas Administraciones han articulado esta posibilidad de concurrencia y transparencia adicionales a través de una simple invitación a tres empresas, otras añadiendo a lo anterior la citada publicación en el Perfil. Son soluciones perfectamente válidas. Obviamente yo sugiero que empecemos a fijarnos en los nuevos procedimientos simplificado y supersimplificado.

Habrá resistencias, ya lo anticipo, a tramitar allá donde la Ley no lo exige. “A cambio” la mayor seguridad jurídica en general, y en particular en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de transparencia y remisión de información. Y sobre todo, un ahorro brutal, y si alguien lo duda que se lo pregunte al Ayuntamiento de Alzira.Rombo normativo

En todo caso, utilicemos el procedimiento que utilicemos, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público. Entendemos que sin duda también debe publicarse el porcentaje de la contratación adjudicada sin licitación sobre el volumen total de la contratación de la entidad. Y mal asunto si este porcentaje se acerca al 100%, algo que por otra parte la Ley sigue poniendo en bandeja para las Administraciones muy pequeñas, las cuales realmente no tienen muchas necesidades superiores a la contratación de obras por importe de hasta 40.000 euros y servicios o suministros que superen los 15.000.

Y no olvidemos que según la Ley de transparencia debe publicarse igualmente la información sobre todos los contratos. Ahora, a pesar del “todos”, entendemos que hay una excepción a la Ley de transparencia, y la hay porque lo dice la Ley (de contratos). Pero ni que decir tiene que los contratos a los que se refiere el 63.4.2º párrafo LCSP, a pesar de que se den las dos circunstancias, acumuladas, de ser el precio inferior a 5.000 euros y el sistema de pago utilizado sea el de anticipo de caja fija (o similar), igualmente se pueden publicar tanto en el Perfil de contratante como en el Portal de transparencia. Precisamente esta dicotomía “Perfil-Portal” debe resolverse en el sentido de automatizar la publicación de la información en ambas plataformas, a fin de que aparezca en ambas la información que exigen tanto la Ley de transparencia como la Ley de contratos.

A nivel funcional podríamos añadir una tercera plataforma, de manera que, por así decirlo, tuviéramos estas tres bases de datos de contratos menores (sin contar la Plataforma de Licitación del Sector Público y otras Plataformas externas):

  • Perfil de contratante.
  • Portal de transparencia.
  • Registro de contratos.

En cuanto a su naturaleza, las dos primeras plataformas (perfil de contratante y portal de transparencia) son portales públicos de publicación a posteriori, mientras que el Registro de contratos es una herramienta totalmente distinta, pues es más bien una base de datos en sentido estricto, y no una plataforma, no está abierta a todo el público (es interna) y las anotaciones en el mismo son a priori. Precisamente este Registro de contratos es la herramienta clave para poder escapar en el futuro de los problemas que siempre hemos tenido para identificar una especie de histórico de nuestra contratación menor, y es por eso que de buena fe, y con el fin de gestionar el día a día, rebasábamos los umbrales con varios encargos a la misma empresa. Ahora el órgano (o funcionario) tramitador deberá introducir los metadatos del contrato en cuanto surja la necesidad, detectándose automáticamente si por el mismo concepto y proveedor ya se ha acumulado un compromiso de pago superior al umbral del contrato menor. En tal caso el programa “no te dejará seguir”. Los otros dos portales citados “beberán de esta fuente”, automatizando la publicación abierta y periódica de la información, sin perjuicio de que esta pueda ser actualizada (por ejemplo cuando la factura y por tanto el pago final son inferiores al precio inicialmente estimado).

Pero lo más importante, insistimos, es redefinir cuál es el umbral del contrato menor en cada organización (¿el que dice la Ley o uno menor que el menor?) y definir el procedimiento a seguir para el caso de los contratos cuyo precio estimado sea superior al umbral corporativo e inferior al umbral legal. Y si hay licitación, a nuestro juicio, dejarían de aplicarse las limitaciones sobre el importe individual o acumulado superior a 40.000 ó 15.000 euros. Y es que en estos casos no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, sino más bien todo lo contrario.

Y esto es, en definitiva, lo cabe interpretar de acuerdo con el art. 3 del Código Civil: “ Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.”

Lo que quiere la Ley de Contratos es acabar con las adjudicaciones a dedo por el importe máximo (y no contrastado) permitido por la Ley. Por lo tanto, en los casos indicados se pueden adjudicar varios menores a la misma empresa, aunque superen los importes, precisamente porque en realidad dejan de ser contratos menores y pasan a ser una suerte de contratos distinta, digamos “de bajo importe”.

Al menos esta es nuestra opinión… ¿Y la vuestra?

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One response to “¿La Administración puede adjudicar contratos de pequeño importe a una única empresa? Sí, licitando

  1. La exposición es muy clara pero la gestión se complica. Lanzo varias preguntas:
    ¿Como se deben tratar los suministros de muy bajo importe?
    El limite de los 15.000 euros a un mismo proveedor ¿Afecta a los contratos de un solo centro gestor, o a la suma de todos los contratos celebrados por un ente local con ese proveedor?
    Y por último un caso concreto: si quiero adquirir la suscripción del derecho de uso de un programa, que pongamos por ejemplo que cueste 50 €, y esta suscripción va a ser por más de un año, ¿Tendremos que iniciar un procedimiento se contratación, por ejemplo simplificado?

    Si las respuestas son las que ya supongo, no quiero ni pensar la que nos espera a los gestores.

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