Especialidades de la potestad reglamentaria local tras la entrada en vigor de la Ley de procedimiento

Hay que regular de forma regular lo que hay que regular, y no regular mucho y regular (mal).

1. Planteamiento

Vaya por delante, por si hubiera dudas, que las Entidades Locales pueden (y deben) dictar normas: las ordenanzas (como las ordenanzas fiscales), los reglamentos (como el reglamento orgánico), las cartas de participación ciudadana, el plan general, el presupuesto, las bases de ejecución del presupuesto, las bases de subvenciones o de oposiciones, los pliegos de contratos, los convenios laborales y pactos de funcionarios, etc… Estas normas o cuasinormas, tienen una vocación reguladora, eficacia erga omnes, y en definitiva naturaleza reglamentaria. Los reglamentos son un tipo de norma y como tales forman parte del ordenamiento jurídico. Dicho esto la pregunta que surge es: ¿tiene sentido (y utilidad) la potestad reglamentaria en los Ayuntamientos? Lo tiene, y mucho, pero debemos aprender a distinguir espacios regulatorios en los que deberíamos regular y no lo hemos hecho, de los que no deberíamos y sobrecargamos el ordenamiento jurídico.

Se trata de una potestad administrativa, por cierto, que además corresponde al Pleno corporativo, y en contadas excepciones al Alcalde, órgano ab initio desprovisto de esta potestad reglamentaria, pero que sin embargo aprueba algunos pliegos, bases de convocatorias, y dicta Bandos (estos últimos no son propiamente un reglamento, sino un simple recordatorio del cumplimiento de las normas de convivencia), y aprueba o debería aprobar algunas normas equivalentes a las NTI del Estado, como el Documento de Política de Seguridad o el de Política de firma electrónica. La Junta de Gobierno Local, el otro órgano municipal por antonomasia, también participa o puede participar puntualmente del ejercicio de esta potestad, de forma más frecuente en los municipios de gran población.

Según los principios de buena regulación, de los que ut infra hablaremos, se deduce claramente que las Entidades Locales deben dictar normas, pero no muchas para no sobrecargar el abarrotado ordenamiento jurídico, aunque entendemos que sí las suficientes para regular adecuadamente sus relaciones jurídicas y la vida de su comunidad vecinal. Se trataría de normas que, para variar, no crearían más burocracia ni más problemas, sino que (incluso!) los solucionarían. Como en todo en la vida, la calidad estaría por encima de la cantidad.

2. Novedades de la Ley de procedimiento que inciden directamente en la potestad reglamentaria local.

Empezamos por la de disipar la duda de la aplicación (o no) de estos preceptos (arts 127 a 133: De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones) a un procedimiento que por lo demás está regulado en la legislación sobre régimen local.

2.1 ¿El Título VI de la LPA es aplicable a la Administración local?

Sí, de acuerdo con lo previsto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. La parte de principios, planes e informes debería aplicare desde este momento. La parte del procedimiento para la elaboración de los reglamentos, entendemos que añade algún trámite adicional y no previsto en la legislación específica, por lo que en aplicación del principio de especialidad sigue primando el procedimiento regulado en la citada LBRL y en la Ley de Haciendas Locales respecto de las Ordenanzas Fiscales. No obstante, la propia LPA prevé la modificación de estas leyes para adaptarse a la misma, ya que su D.F.5ª establece que “en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley, se deberán adecuar a la misma las normas reguladoras estatales, autonómicas y locales de los distintos procedimientos normativos que sean incompatibles con lo previsto en esta Ley”. Dicho plazo se acaba de cumplir (en octubre de 2017)

2.2 ¿Qué informes se deben realizar en relación con la actividad normativa de cada Administración?

  • Informe de adecuación a los principios de buena regulación (a los que nos referiremos más abajo).
  • Informe de impacto económico: “Cuando una iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera” (art. 129.7 LPA). Además, Las Administraciones Públicas promoverán la aplicación de los principios de buena regulación y cooperarán para promocionar el análisis económico en la elaboración de las normas y, en particular, para evitar la introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas a la actividad económica (art. 130.2 LPA)
  • Informe periódico de evaluación: “Las Administraciones Públicas revisarán periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación y para comprobar la medida en que las normas en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas en ellas. El resultado de la evaluación se plasmará en un informe que se hará público, con el detalle, periodicidad y por el órgano que determine la normativa reguladora de la Administración correspondiente” (art. 130.1 LPA).

2.3 ¿Qué efectos tiene la publicidad electrónica de las normas?

  • La publicación de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la Administración, Órgano, Organismo público o Entidad competente tendrá, en las condiciones y con las garantías que cada Administración Pública determine, los mismos efectos que los atribuidos a su edición impresa.
  • Por otro lado la publicación del «Boletín Oficial del Estado» en la sede electrónica del Organismo competente tendrá carácter oficial y auténtico en las condiciones y con las garantías que se determinen reglamentariamente, derivándose de dicha publicación los efectos previstos en el título preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables.
Queda pendiente la reforma de la LBRL para adaptar el procedimiento de aprobación de los reglamentos locales a la LPA. Foto: bar de Mou (Teruel)
Foto: bar de Moe (Teruel)

2.4 ¿Qué es el Plan Anual Normativo?

Anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente. Una vez aprobado, el Plan Anual Normativo se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración Pública correspondiente (art. 132 LPA). Entendemos que el precepto es absolutamente aplicable a la Administración Local. Si usted aún no ha elaborado ningún Plan normativo, haga (y apruebe) el de 2018.

2.5 ¿Qué es y cuándo debe realizarse la consulta pública?

  • Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de: a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa. b) La necesidad y oportunidad de su aprobación. c) Los objetivos de la norma. d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.
  • Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.
  • Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, también podrá omitirse la consulta pública. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella (art. 133.1 y 4 LPA).

2.6 ¿Qué es y cuándo debe realizarse la audiencia a los ciudadanos?

Se trata de un trámite similar al de audiencia a los interesados regulado en el art. 82 (dentro del procedimiento administrativo para el dictado de los actos). En efecto, sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto. La consulta, audiencia e información públicas deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia. Por último, podrá prescindirse del trámite de audiencia en los supuestos indicados en la pregunta anterior.

3. Ordenanzas, Reglamentos y “normas blandas” de Administración electrónica

De acuerdo con la normativa sobre régimen local, corresponde obviamente al Pleno la aprobación de los necesarios Reglamentos y Ordenanzas en materia de administración y procedimiento electrónico (ver el modelo que hicimos para la FEMP), así como sus modificaciones, y así como de todos los instrumentos normativos y de planificación estratégica en esta materia, incluidos otros instrumentos cuasireglamentarios, de todo tipo, como el Plan de Adecuación al ENS o un Pliego de Cláusulas Administrativas Generales que adecuaría el procedimiento de contratación a la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Pero en aras del principio de eficiencia, pensamos que corresponde al Alcalde/Presidente el resto de competencias en materia de administración electrónica. De forma concreta, entendemos que le corresponde al órgano unipersonal la aprobación de los documentos derivados del Real Decreto 3/2010, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad, y del Real Decreto 4/2010, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad, equivalentes a las Normas Técnicas de Interoperabilidad (NTI) de la Administración General del Estado, y en particular los siguientes:

  • Documento de política de seguridad de la información, y en general todos los que sean precisos para dar cumplimiento al Esquema Nacional de Seguridad y las Herramientas de Ciberseguridad del Centro Criptológico Nacional.
  • Documento de política de sellado de tiempo.
  • Documento de política de identificación y firma electrónica. Los dos últimos documentos podrán reproducir, y preferiblemente adaptar, las previsiones de la Norma Técnica de Interoperabilidad de Política de Firma y Sello Electrónicos y de Certificados de la Administración de la AGE (NTI- PFSEC).
  • Documento de política de gestión documental y archivo electrónico.
  • Documento de protocolos/procedimientos de digitalización.
  • Documento de protocolos/procedimientos del ciclo de vida de documentos y expedientes electrónicos.
  • Cualquier otro que se estime necesario para la mejor cobertura legal del desarrollo del procedimiento electrónico local.
  • Y ojo con la adaptación al nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos y a la non nata (pero inminente) nueva LOPD.

4. Los principios de buena regulación

Los Principios de buena regulación vienen recogidos en el artículo 129 de la nueva LPA. Ya dijimos que, en nuestra opinión, es el momento de los Principios generales del Derecho. Pero… ¿Cuáles son estos principios “de buena regulación”?

En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

Vamos a desarrollarlos uno a uno:

4.1 Necesidad

Este principio va ganando enteros en el moderno Derecho Público. Su antecedente más famoso es la Ley de Contratos del Sector Público, cuando señala: “Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales” (art. 22.1 del vigente TRLCSP). El principio de necesidad tiene mucho sentido en la moderna gestión pública, en la que visto lo visto se debe prescindir inmediatamente de medidas innecesarias (contratos innecesarios, reglamentos innecesarios…). Sin duda necesidad tiene que ver con eficacia y eficiencia:

4.2 Eficacia

El principio de eficacia es un clásico del Derecho Administrativo, y tiene rango constitucional (art. 103.1). Como bien sabemos hace referencia al cumplimiento de los fines y objetivos públicos. Por lo demás, según el art. 29.2 LPA, “En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución”.

4.3 Eficiencia

Supone la aplicación de criterios de ahorro y racionalización al principio de eficacia. “En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos” (art. 129.6 LPA). Es imprescindible que una norma establezca una regulación conforme con el principio de eficiencia, acomodando el fin perseguido a los recursos, siempre limitados, de la administración.

4.4 Proporcionalidad

Se trata de otro principio famoso, que incide prácticamente en todas las ramas del Derecho, siendo conocido por mucha gente por su significado en la rama Penal. En orden a la redacción de normas, tiene sin duda un punto también relacionado con el principio de necesidad, con el de coherencia, pero sobre todo con el que es su significado habitual, en el sentido de que el régimen jurídico que se establezca siempre debe ser el menos gravoso para las personas. Así, según la LPA, “En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios” (art. 129.3).

4.5 Seguridad jurídica

Señala la LPA que “A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas” (art. 129.4.1). El de seguridad jurídica es un principio capital, de alto rango -aparece nada menos que el Título Preliminar de la Constitución (art. 9.3)-, y de alguna manera polisémico. De todos estos posibles significados nos quedamos ahora mismo con la necesidad de claridad, pues bien es conocida nuestra defensa del principio de accesibilidad y de lectura fácil, en la administración, imprescindible para modernizar lo público.

Ordenanza de 1720
Ordenanza de 1720

Otro problema de seguridad jurídica que suelen presentar las normas es que contienen conceptos indeterminados, lo cual evidentemente resta seguridad jurídica. Pongamos un ejemplo. Recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS ha ratificado la Ordenanza Municipal de Protección de la Convivencia Ciudadana y Prevención de Actuaciones Antisociales del Ayuntamiento de Valladolid que prohíbe ir desnudo en los espacios y vías de uso público, aunque ha anulado la expresión “semidesnuda” incluida en la misma por la indeterminación del concepto. La sentencia estima parcialmente el recurso interpuesto por la Federación Española de Naturismo y anula la expresión que prohíbe ir o estar en lugares públicos “semidesnudo” al considerar que no es posible determinar con un mínimo grado de precisión las características concretas de la conducta que se sanciona. Por todo ello, considera que hubiera sido necesario un mayor esfuerzo de la Corporación municipal para acotar el concepto y no dejar tan extraordinario margen de apreciación en una materia que no se presenta con indiscutible claridad (Fuente: El País).

Por lo demás, según el art. 129.4.2 LPA, “Cuando en materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa establezca trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley, éstos deberán ser justificados atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la propuesta”.

4.6 Transparencia

Este principio es uno de los protagonistas habituales de este espacio web. “En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas” (art. 129.5 LPA). Se trata, como vemos, de un principio formal que afecta más bien a la fase de elaboración de la norma, aunque evidentemente también debe tener un peso específico en el fondo de la misma.

4.7 Estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera

Se trata de dos principios siameses, omnipresentes en la legislación para el sector público dictada en los últimos años, absolutamente marcada por la crisis, y también cómo no vinculados al de eficiencia. “Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera” (art. 129.5 LPA). Póngase en relación con la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y en el ámbito local, por supuesto, con la polémica Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, también muy comentada en este blog.

En resumen, la buena regulación es el buen gobierno aplicado a la potestad reglamentaria.

6. Conclusiones

Estos eran los principios “de buena regulación”, que son más bien “para la buena regulación”. Y son de obligado cumplimiento y respeto en el ejercicio de la potestad reglamentaria de las Administraciones Públicas, hasta el punto de que, recordemos, en el preámbulo de los proyectos de reglamento quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

Hubiéramos podido añadir (lo hacemos ahora) lo dispuesto en el art. 130 de la LPA, dedicado a la “Evaluación normativa y adaptación de la normativa vigente a los principios de buena regulación”. Según el mismo, las Administraciones Públicas:

  • Revisarán periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación y para comprobar la medida en que las normas en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas en ellas. El resultado de la evaluación se plasmará en un informe que se hará público, con el detalle, periodicidad y por el órgano que determine la normativa reguladora de la Administración correspondiente.
  • Promoverán la aplicación de los principios de buena regulación y cooperarán para promocionar el análisis económico en la elaboración de las normas y, en particular, para evitar la introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas a la actividad económica.

La interpretación y el encaje de todo esto tiene sentido. El legislador (los distintos legisladores en realidad), es muy prolífico. Pero esto lejos de ayudar confunde, sobre todo en un régimen burocrático en el que los juristas, y los puristas, suelen realizar estudios legales y adoptar criterios interpretativos desde la óptica de que lo que no está regulado no se puede hacer. Es cierto que hay tantas normas que de inicio uno tiene esta sensación, pero en nuestra opinión esta manera de entender el Derecho parte de un error de concepto. En efecto, hay tantas normas que si un día a uno le surge un tema que, tras indagar primero en el hipocampo cerebral y después en las bases de datos no aparece en ninguna fuente conocida del Derecho (ley, costumbre, doctrina/jurisprudencia), lo consideramos ilegal en lugar de alegal. Lástima de no haber aplicado por ejemplo esta otra fuente, tan ignorada, que se llama “principios generales del Derecho”. Pero los temas jurídicamente inéditos surgen, valga Internet como botón de muestra, y no podemos quedarnos estupefactos sin respuesta jurídica alguna mientras esperamos que el legislador nos salve el trasero y reaccione con la norma 200.001. No es necesaria. Debemos innovar nosotros mismos y la innovación no se hace con las leyes en la mano, sino más bien “a pesar de las leyes” -como decíamos en Innovando (también) en el marco normativo-. Jurídicamente hablando se puede innovar de muchas formas: con un informe jurídico, con un reglamento de administración electrónica, con un pliego de cláusulas administrativas generales, impugnando un acto administrativo concreto para generar jurisprudencia… Alguna de estas fórmulas presuponen el ejercicio creativo del Derecho, esto es legislar, lo cual evidentemente puede hacer un Ayuntamiento con absoluto respeto del principio de jerarquía normativa. Pero una vez respetado el mismo, encontrará sin duda mucho espacio de alegalidad donde desplegar este ejercicio de creatividad.

Decía Peter Drucker que “la innovación es la imitación inteligente”. También hemos hablado en numerosas ocasiones de benchmarking, como aquí y sobre todo aquí. Quizá esta “copia inteligente” sea precisamente una buena técnica normativa para el ejercicio de la potestad reglamentaria local.

Una potestad que, después de todo, resulta necesario desarrollar para adaptar esos miles de normas a la organización, funcionamiento, servicios y características de los municipios, porque hay 8.122 y cada uno presenta sus propias peculiaridades (turístico, de montaña, área metropolitana, capital de provincia, rural, insular, muy grande, muy pequeño, con mucha población extranjera…). Esta adaptación es necesaria, además de por la citadas especialidades propias del lugar, por la notable falta de empatía del legislador estatal, e incluso del autonómico, con la problemática local. Y con el “tamaño”. Como también decíamos en “50 sombras de Ley” (por cierto, nuestra mejor entrada), según la Ley de Contratos un Ayuntamiento pequeño puede adjudicar prácticamente todos sus contratos a dedo, salvo que alguna de las facturas supere los, aún elevados, 15.000 euros más IVA (40.000 si es de obras), de conformidad con la propia Ley de contratos, una ley, evidentemente, hecha pensando en los contratazos de construcción de autopistas del Ministerio de Fomento, no en el suministro de lápices a una administración que tiene una oficina, tres despachos y cinco mesas. No siempre es culpa de la ley, evidentemente, esta falta de cobertura, y es que por muchas leyes que haya y por muchos artículos que estas tengan nunca abarcarán ni remotamente todos los supuestos de hecho y la casuística que puede presentar la realidad. Pero los técnicos y los responsables municipales sí conocen parte de esta casuística y por lo tanto pueden tenerla en cuenta y hasta cierto punto preverla (¿cuántas veces se han arrepentido de no haber previsto determinada vicisitud relativa a la ejecución del contrato en el pliego de cláusulas administrativas?).

Pues eso: a regular de forma regular lo que hay que regular, y no a regular mucho y regular-mal.

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One response to “Especialidades de la potestad reglamentaria local tras la entrada en vigor de la Ley de procedimiento

  1. Estimado compañero.

    Excelente entrada. Hubiera sido adecuada publicarla en fechas cercas a la Navidad, para ver si hay suerte y los Reyes Magos nos traen políticos que cumplan los principios que deben regir en las Administraciones Públicas.

    Un saludo.

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