¿Puede un Ayuntamiento crear una mercantil para gestionar un servicio público?

La pregunta completa sería… Tras la Ley de racionalización (la famosa LRSAL) ¿Puede un Ayuntamiento crear una mercantil de capital público para gestionar un servicio público de su competencia? Y añadimos la referencia competencial porque, vaya por delante, si no es de su competencia nuestra opinión es que, incluso con los informes del 7.4 LBRL en mano, la respuesta a esta pregunta es negativa.

Bien , si finalmente ostentamos la competencia y por lo tanto hablamos de un servicio público local, debemos “elegir” la forma de gestión del servicio. Pero no se trata de una elección arbitraria, ni tan siquiera política (“izquierdas” gestión directa, “derechas” gestión indirecta”). Se trata de un proceso mucho más técnico. En particular se debe elaborar la memoria justificativa y los informes (en particular el de Intervención) referidos en el párrafo que sigue al art. 85.2.A.d) LBRL.

Este artículo 85 es evidentemente la clave, y de hecho comienza con un párrafo nada baladí que, a modo de recordatorio, define los servicios públicos locales como los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias.

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El legislador, cesta de gallinas en mano, cree que las entidades se extinguen automáticamente, sin ninguna otra formalidad. En la foto, el gran Paco Martínez Soria

En cuanto a la aludida “elección”, el criterio de oportunidad queda sometido a los principios de sostenibilidad y eficiencia: “Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente” (art. 85.2 LBRL ab initio).

¿Y cuál es la forma más sostenible y eficiente? Pues alguna de entre las enumeradas a continuación:

A) Gestión directa: a) Gestión por la propia Entidad Local. b) Organismo autónomo local. c) Entidad pública empresarial local. d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

B) Gestión indirecta (llamada erróneamente “privatización”), mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. La forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en lo que respecta al ejercicio de funciones que corresponden en exclusiva a funcionarios públicos.

Habida cuenta que la creación de una mercantil se encuadra en la gestión directa (salvo que el capital social no pertenezca íntegramente a la Administración), debemos aplicar, para su creación, el procedimiento establecido en el mismo artículo 85, en un párrafo que muestra unos términos que, de inicio, desaconsejan manifiestamente dicha fórmula (no hay prohibición pero sí limitación):

  • Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d)… (la que nos ocupa es la d)
  • … cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b),
  • para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión.
  • Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados.
  • A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Por lo demás, no debemos olvidar que:

1.- A nivel orgánico, se debe tomar un acuerdo que adopta el Pleno por mayoría absoluta: Artículo 47.2  LBRL: “Se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones para la adopción de acuerdos en las siguientes materias: …k) Municipalización o provincialización de actividades en régimen de monopolio y aprobación de la forma concreta de gestión del servicio correspondiente.

2.- Si finalmente la creamos, porque podemos, no debemos olvidar que el régimen jurídico de la nueva mercantil es el establecido en el artículo 85 ter LBRL:

1. Las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo.

2. La sociedad deberá adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la escritura de constitución constará el capital que deberá ser aportado por las Administraciones Públicas o por las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad.

3. Los estatutos determinarán la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración, así como los máximos órganos de dirección de las mismas.

3.- El citado art. 85 LBRL se refiere a informes sobre el coste del servicio. Recordemos en este sentido que todas las Entidades Locales calcularán antes del día 1 de noviembre de cada año el coste efectivo de los servicios que prestan, partiendo de los datos contenidos en la liquidación del presupuesto general y, en su caso, de las cuentas anuales aprobadas de las entidades vinculadas o dependientes, correspondiente al ejercicio inmediato anterior (art. 116 ter LBRL).

4.- En cuanto a las mercantiles (y otras entidades) preexistentes, se estará al régimen transitorio establecido en la aludida LRSAL, cuyos plazos, en este momento, se encuentran vencidos, ya que del 28 de febrero de 2014 al 1 de diciembre de 2016 se disponían diversas reglas del juego para regularizar la situación de desequilibrio financiero de los entes dependientes que desarrollan actividades económicas o prestan determinados servicios públicos. Si fallan las oportunas medidas correctoras, en último extremo, la Ley habla de una imposible disolución automática que se tenía que producir, a más tardar, el 1 de diciembre de 2016 (imposible porque ninguna entidad se puede extinguir automáticamente, sin hacer nada más).

ANEXOS:

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One thought on “¿Puede un Ayuntamiento crear una mercantil para gestionar un servicio público?

  1. Estimado compañero:

    Me alegro de que hayas tratado este tema que ha sido para mi en el ejercicio de mis funciones de interventor un verdadero quebradero de cabeza. Y tengo que reconocer que una lucha perdida. Pues con informe contrario no solo no logre paralizar la “encomienda” a la empresa pública, sino que dada la capacidad del Gerente para pasar por encima de la ley , le valió una subida de sueldo. Comparto tu criterio al 100%.

    Me gustaría que me ayudaras a establecer la diferencia entre una adjudicación y una encomienda, ya que desde mi modesto punto de vista con la legislación actual no deja de ser la misma cosa. La segunda con una perversa mayor indefinición jurídica.

    Aprovecho para enviar un saludo a todos los “enganchados” como yo que te siguen.

    Fco. Javier Escalona Moyano

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