Los últimos coletazos de la “huida del derecho administrativo”

Vuelve a ser este un tema de actualidad, con la más que probable reapertura de la sociedad de capital público más representativa de esta mala praxis en los últimos tiempos: RTVV. Y es que las mercantiles de capital público han sido muchas veces creadas y usadas como medio para ese fin tan ilegal como inmoral que llamamos popularmente corrupción, y que en la práctica puede ir desde una omisión formal del derecho administrativo para realizar contrataciones directas, hasta la comisión de un cohecho en toda regla.

Entrada publicada originalmente en LegalToday

En efecto, si hablamos de antecedentes, y como jurista, les puedo decir que en este tema llueve sobre mojado. Históricamente las sociedades mercantiles de capital público -que no “empresas públicas”- han sido (y son) la excusa perfecta para saltarse a la torera el “incómodo” derecho administrativo, plagado de procedimientos, algo que no siempre nos gusta, pero al mismo tiempo de garantías. Dicho de otra forma, la creación de una mercantil era la forma de que las distintas AAPP contrataran a las personas (si hablamos de relaciones laborales) y empresas (de servicios y suministros) que subjetivamente considerasen, aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid …y que una entidad privada supuestamente no se sujetaba al derecho administrativo -afirmación hoy día muy matizable-. Una empresa privada de capital privado hace lo que le da la gana, sí (y hasta cierto punto), pero claro, con el dinero público o con el servicio público el realganismo no vale, al menos a largo plazo, porque luego pasa lo que ya ha pasado tantas veces.

Europa lo veía, sobre todo en España, y nunca ha avalado este tipo de fraudes de ley. El Informe y conclusiones de la Comisión de Expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pública del año 2004, señalaba que el estatuto de Derecho privado de una Entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como poder adjudicador, es decir, como entidad sujeta por la ley de contratos públicos. Como se pone de manifiesto en las Conclusiones del Abogado General Sr. ALBER presentadas el 7 de noviembre de 2002 en el Asunto C-283/00, Comisión vs. España, si fuese decisivo a qué rama del Derecho está sujeto el organismo según las disposiciones nacionales, las autoridades de un Estado miembro podrían eludir fácilmente la aplicación de las Directivas sobre contratos públicos. Ésta elusión o huída del derecho administrativo, es la que se ha venido produciendo con la proliferación de entidades dependientes, y “dependientes de las dependientes” (dependencia “en cascada”), sujetas a derecho privado, pero a través de las cuales actúan realmente los entes públicos. En el mismo sentido apreciado por el Abogado General, fue dictada el 16 de octubre de 2003 la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en este Asunto, en relación con la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A. En esencia, según la aludida argumentación del Letrado, «bastaría con crear una sociedad, por ejemplo, una sociedad anónima de suministros, sujeta únicamente al Derecho privado, y prever como objeto social el suministro de mobiliario de oficina, papel, etc., a las autoridades estatales. Aunque el Estado sería accionista único y podría influir en todas las decisiones de la sociedad anónima de suministros, no estaría obligado a publicar anuncios de licitación, porque la sociedad anónima de suministros no estaría sujeta al Derecho público, sino al privado. 

Esta “huida del derecho administrativo” -el que regula los procedimientos de selección de los contratistas o proveedores, y también el de los empleados de la entidad- se traduce en definitiva en una “huida del derecho”, de cualquier derecho, lo cual ha situado siempre a estas entidades, con muy pocas excepciones, en la clandestinidad jurídica. Como hemos visto Europa lo ha denunciado desde hace muchos años, pero aquí hemos hecho caso omiso. Para colmo se ha sobredimensionado un sector público ya per se cargadísimo en España. Volviendo a RTVV, es muy probable que esté justificada la creación de una mercantil para la prestación del servicio público de radio y televisión, no discutimos eso -sí podemos discutir la creación de muchas otras entidades- pero aquella situación de ilegalidad crónica, de mala gestión, y de ausencia de controles y auditorías jurídicas y económicas fueron acumulando despropósitos, y cómo no, deudas e ilegalidades.

Sin embargo estas malas prácticas tienen los días contados, no solo por los varapalos de Europa (fundamentalmente el TJUE) al “Reino de España”, sino por la evolución del derecho administrativo (hoy en día “Derecho público” o “Derecho del sector público”) y la ya prolija normativa sobre transparencia.

Valga pues el presente para que dichos errores, por decirlo sutilmente, no se repitan.

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