¿Pero no era a riesgo y ventura?

<<Entrada original en Legal Today >>

¿PERO NO ERA “A RIESGO Y VENTURA”?

Como bien hemos sido informados por los medios, el Estado debe hacerse cargo de varias autopistas de peaje que se encuentran en quiebra, lo cual se estima puede suponer un desembolso de hasta 5.500 millones de euros, por supuesto de dinero público.

No debería ser así. Ante todo porque el “rescate” no es obligatorio, sino que se produce o puede producirse en los casos tasados que indica la Ley de contratos (y el mismo contrato de concesión de obra pública en desarrollo de la misma). Y sobre todo porque, y hablo desde la experiencia, en la Administración estamos hastiados de explicar a las empresas concesionarias que ese argumento recurrente de “estamos en crisis, reestablézcame el equilibrio económico del contrato o rescate la concesión” supone un mal entedimiento de la institución del contrato de concesión de obra o de servicio público. Estos contratos, también llamados “gestión indirecta” (por cierto, “no privatización”), suponen por parte del concesionario la asunción de los riesgos normales derivados de la gestión empresarial del negocio que gestionan sus manos privadas, pero que continúa siendo un servicio público. A esto se le llama principio de riesgo y ventura, e implica ganar mucho dinero cuando la economía está fuerte y ganar menos o incluso perder en momentos de crisis general o sectorial. Esto lo han explicado los Tribunales en cientos de ocasiones. Y lo que algunos llaman “equilibrio económico del contrato”, es una institución  existente en la Ley pero con efectos muy limitados y que prácticamente se identifican con cambios sobrevenidos en los términos inciales del contrato que son consecuencia de órdenes directas de la Administración (por ejemplo: “baje usted las tarifas”). Desde el punto de vista de la famosa responsabilidad patrimonial de las AAPP, la crisis no es indemnizable. “Es que tengo lucro cesante…”. Pues no, lo tiene usted es un cese en el lucro. En términos coloquiales es cierto que cuando el negocio, por ejemplo de las autopistas, va mal, dicho equilibrio se rompe, pero legalmente no le corresponde a la Administración compensar estas vicisitudes del destino… Salvo que expresamente se establezca o se pacte en unos pliegos o documentos contractuales que algunas veces traspasan los límites de legalidad, y siempre los de la ética. Muy mal las AAPP, y por qué no decirlo, algunos responsables públicos, que no han sabido, o peor, que en connivencia con las empresas no han querido, cerrar esta peligrosa vía en la relación contractual, preferiblemente ya desde la redacción del pliego de cláusulas administrativas.

corrupcion
Una sola corrupción, pero dos manos

Más no se pueden ir “de rositas” del presente comentario las empresas privadas -en el caso que nos ocupa el consorcio compuesto por Abertis, ACS, Sacyr y Bankia-, quienes presionan a la Administración hasta imponer sus cláusulas leoninas en un mercado que está lejos que manejarse en la libre competencia. Mucho se habla de corrupción, pero los delitos relacionados con esta -teniendo en cuenta que, por cierto, no existe propiamente un delito de corrupción-, precisan de la colaboración de dos partes, normalmente un agente público y otro privado.

Cierto es que la Administración “se come” esas cláusulas con patatas, algo a lo que por supuesto nadie le obliga. Tampoco hay rigor a la hora de elaborar el estudio ecómico-financiero de la explotación, que siempre peca de optimista. Luego, claro está, los acreedores -sumen los Bancos a estas empresas concesionarias- se muestran inmisericordes en la exigencia de lo firmado y los Jueces, qué remedio, fallan en base a la literalidad de los acuerdos, demostrando también que son más civilistas que administrativistas.

Pero la Administración, con la Ley de contratos (y con la que quieran) en la mano, no es responsable del devenir empresarial de sus concesionarios. Eso de “si tengo ganancias para mi; si tengo pérdidas para ti”, hasta un niño de primaria diría que “es trampa”.

In fine, nos preguntábamos hace poco si con la nueva Ley de contratos, ya inminente, se pone cerco definitivo a la corrupción –“¿Adiós a la corrupción en la contratación pública?”-. Como el presente artículo toca a su fin daremos la respuesta corta: no.

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3 thoughts on “¿Pero no era a riesgo y ventura?

  1. Que bueno Victor y que claro. Efectivamente esto es trampa, y si en los pliegos hay alguna cláusula que lo autorice debería haber otra que obligase a compartir las ganancias existen.

  2. Aunque es cierto que los concesionarios recuerdan más el término “ventura” que el concepto “riesgo”, me gustaría matizar algunas de las cosas que se dicen en el artículo:

    1.- En el caso del rescate (institución jurídica regulada de manera deficiente y fragmentada y que no deja de ser una expropiación) de las autopistas (o proyecto castor o AVE Figueres – Paris, por poner otros ejemplos mediáticos) no estamos ante un supuesto de reequilibrio de la concesión. La concesionaria se ha ido a concurso (y liquidación) debido al hecho de que no se ha accedido precisamente a dicho reequilibrio de la concesión.

    2.- El principio de riesgo y ventura no debe interpretarse de manera aislada al resto del ordenamiento jurídico. Su función principal, de conformidad con el sistema SEC 2010 es que estas inversiones queden fuera de balance y no computen a efectos de déficit público. Bajo este principio el concesionario debe verse expuesto al riesgo de demanda, de oferta o ambos. No obstante, este principio no debe confundirse con el rescate (expropiación) de una concesión o la indemnización patrimonial (la otra cara de la expropiación) por las infraestructuras no amortizadas y que revierten a la administración.

    3.- Como bien expones el reequilibrio de la concesión se puede solicitar ante modificaciones impuestas por la Administración o ante el ejercicio del “factum principis”. Creo que el hecho de que al Supremo se le “vaya la olla” (muy habitual últimamente) con la determinación del justiprecio de las expropiaciones entra dentro de este último concepto.

    4.- Son las Administraciones Públicas las que deciden las obras que se ejecutan y los servicios públicos que se establecen. Si a un político “también se le va la olla” y dice que es necesario hacer una autopista donde Jesucristo perdió un mechero, o que es necesario hacer un depósito de gas bajo el mar es a él al que se le deben solicitar las principales responsabilidades (¿para cuando el régimen de responsabilidad por falta de diligencia y lealtad de los administradores sociales a los representantes públicos?). En España no existen como en otros países (Colombia y Perú, por poner un ejemplo) las iniciativas privadas en la ejecución de concesiones de obra pública.

    5.- Vinculado con el punto anterior y volviendo al rescate, no es del todo cierto que se sociabilicen las perdidas. Los accionistas de las concesionarias lo han perdido todo (por eso están en concurso y liquidación). Lo que es justo, tanto desde un punto de vista civilista como administrativista, es que si una Administración quiere hacer uso de una infraestructura pagada por un concesionario antes de que transcurra el plazo de amortización de esta deba abonar el valor que falta por amortizar (otra cuestión es saber cuál es este valor). De lo contrario se estaría enriqueciendo injustificadamente. Si no quiere abonar el valor pendiente de amortizar de las infraestructuras que asuma el coste político de tener 40 años las autopistas cerradas.

    No todo son blancos y negros. No suele haber buenos y malos, sino normalmente muchos grises incompetentes.

  3. Y si se subasta la infraestructura en cuestión al mejor postor? en una subasta se determinará el verdadero precio que tiene y el valor que debe recuperar el acreedor (los bancos). Veríamos como la próxima vez harían una Due Dilligence como dios manda antes de financiar…

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