Contratación pública: ¿puede licitar una empresa que no ha sido invitada?

Planteado de otro modo… ¿Hasta qué punto existe obligación de cursar invitación a una empresa que ha manifestado su deseo de participar en un procedimiento de licitación pública?

La respuesta por adelantado es que sí, aunque según la literalidad de la normativa vigente seguramente no.

Vaya por delante que la figura de la invitación no tiene sentido en los procedimientos abiertos, per natura con publicidad y en los que por tanto se puede presentar cualquier empresa con capacidad. Por tanto se limita a los procedimientos restringido y negociado, y se refiere normalmente a este último. En la contratación menor es absolutamente voluntario, no ya invitar a las empresas previamente interesadas, sino la mera invitación a más de una empresa: “Podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación”.

Por su parte, en los procedimientos negociados sin publicidad sí existe obligación de invitar al menos a tres empresas (art. 178.1 TRLCSP), pero estudiados los arts. 169 y ss TRLCSP, vemos que en ningún precepto legal indica que sea igualmente obligatorio invitar a las empresas que previamente han manifestado su deseo de participar. Sin entrar en cómo puede tomar conocimiento de un procedimiento no sujeto a publicidad una empresa no invitada, lo cierto es que la literalidad de la Ley aleja la posibilidad que hemos planteado. En efecto, en el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos (art. 169.1 TRLCSP). En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo (art. 178.5 TRLCSP). Es por ello que parece que el órgano de contratación tiene total libertad para dirigirse a las empresas del sector que considere oportuno, obviamente si reúnen los requisitos de capacidad y solvencia exigibles: “En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible” (art. 178.1 TRLCSP).

Dialogando con José Carlos Castiñeira sobre contratación pública, en Pontevedra
Dialogando con José Carlos Castiñeira sobre contratación pública, en Pontevedra

Esto en términos estrictos, porque interpretando el ordenamiento jurídico en su conjunto (la propia Ley de contratos, la Ley de transparencia, las Directivas de contratación), no resulta fácil de argumentar que se restringe la concurrencia en base a una supuesta potestad de elegir con nombres y apellidos a las tres empresas que van a licitar. Si aceptamos esto, muchos sabrán de lo que hablo, no tramitaremos algo que vaya “mucho más allá” de la adjudicación directa del contrato menor, eso sí “vestido el Santo”, en los casos, que existen, de invitación a una empresa que sí va a concurrir y a otras dos que no lo van a hacer, al menos “para ganar”. Ya es bastante malo el abuso de la contratación menor, cuyos umbrales deberíamos bajar inmediatamente para los Ayuntamientos, pero si encima aceptamos la existencia de un menor “encubierto”, con adjudicación directa, en contratos de cuantía ya más que considerable, entonces, aún evitando la palabra corrupción, estamos toreando los principios aplicables a todos los contratos públicos:

El aún vigente art. 1 párr 1º del TRLCSP es demoledor en este sentido:

La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Por otra parte, la apuesta definitiva de la Directiva 2014/24/UE por la licitación electrónica sería otro argumento a favor de la máxima concurrencia- Recordemos que los sistemas dinámicos de adquisición, las centrales de compras, e incluso los catálogos electrónicos, por el efecto directo, ya están en vigor; mientras que la generalización del DEUC facilita y simplifica el acceso a los procedimientos. Por su parte, el art. 29 de la Directiva, define el “nuevo” procedimiento negociado como aquel en el que “cualquier operador económico podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación que contenga la información indicada en el anexo V, partes B y C, proporcionando la información para la selección cualitativa que haya solicitado el poder adjudicador”. Ciertamente la redacción no es aclaratoria, y tampoco lo diferencia claramente el procedimiento restringido regulado en el artículo anterior.

La “parte buena” es que la Directiva dice tímidamente, pero lo dice, que nos vayamos olvidando del negociado sin publicidad, el cual se define como excepcional: “En los casos y circunstancias específicos a que se refiere expresamente el artículo 32, los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores puedan recurrir a un procedimiento negociado sin publicación previa de una convocatoria de licitación. Los Estados miembros no permitirán el recurso a este procedimiento en ningún caso distinto de los contemplados en el artículo 32” (art. 26.6). En todo caso, este mismo artículo 26 es útil en tanto en cuanto da pautas para la correcta elección del procedimiento que resulta idóneo en cada licitación/contrato. Además, en los casos y circunstancias del art. 32 también se puede publicar un anuncio. El problema no es, por tanto, el procedimiento negociado en sí, sino la ausencia de publicidad, ya que si se invita únicamente a tres empresas pero informados por el anuncio se presentan cinco más, el número de ocho es sin duda más aceptable para considerar cumplido el principio de concurrencia.

Por último, el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, consecuente con la Directiva, se limita a decir en su art. 168: “1. Las mesas de contratación, o en su defecto, los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el artículo 166 y lo tramitarán con arreglo a las normas que establece el artículo 167, en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes que concurran en cada caso, a excepción de lo relativo a la publicidad previa. 2. Cuando únicamente participe un candidato, la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, siempre y cuando sea posible, deberá negociar con él en los términos que se señalan en el apartado 5 del artículo 167, salvo lo dispuesto en el apartado 9 de dicho artículo”. El aludido art. 167, pero en su apartado 2º, señala en términos muy parecidos al aún vigente TRLCSP: “…en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a negociar, el órgano de contratación y los servicios dependientes de él, en todo caso, deberán asegurarse de que el número mínimo de candidatos invitados será de tres.”

En cuanto al art. 168 que hemos reproducido, es interesante la aportación del epígrafe 2º por cuanto indica que se debe negociar incluso cuando se presente un único candidato, si bien por lo demás no arroja luz en la cuestión que hemos querido debatir en voz alta… ¿Qué opinan los expertos como José Manuel Martínez, Marta Alba, Pilar Batet, Guillermo Yáñez, Borja Colón, etc…?

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3 thoughts on “Contratación pública: ¿puede licitar una empresa que no ha sido invitada?

  1. La Junta de contratación administrativa se ha pronunciado ya a favor en base a esos principios genéricos de la contra.publica

  2. La cuestión que me surge es la siguiente:
    Se convoca por invitación a tres empresas para un concurso de obra civil.
    La empresa adjudicataria, con todos los méritos correctos, alega que no puede cumplir con el plazo para la realización de la obra y propone que sea otra empresa de su grupo quien haga la obra, esta empresa ni ha sido invitada al concurso, ni evidentemente ha participado en él.
    El órgano contratante, la junta de gobierno de un ayuntamiento que había adjudicado previamente, acepta lo planteado y adjudica nuevamente a esta segunda empresa.

    ¿Sería correcta esta contratación a esta empresa del grupo que no ha sido invitada, ni ha participado en el concurso?

    Gracias.

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