La corrupción está en la contratación pública…

El título largo hubiera sido: «La corrupción está en la contratación pública… Luego la contratación electrónica acabará con la corrupción». Que nadie piense que lanzamos un problema sin adjuntar al mismo tiempo la solución.

Y la solución no puede ser otra que lanzar al aire una propuesta de medidas para incrementar la transparencia en la contratación pública apoyadas en la licitación pública electrónica, pero también en la tramitación y gestión electrónicas de todas las fases de la vida de un contrato, incluida la ejecución, por lo que hablamos más propiamente de contratación electrónica, una expresión que sin embargo se emplea de forma impropia (y parcial) al identificarla con licitación electrónica. Vaya por delante que las medidas no solo sirven para mejorar la transparencia, sino también para reforzar los principios de legalidad y eficiencia, la parte jurídica y la económica, completando los tres pilares de un nuevo soportal que no puede soportar, perdonen la gracia, el ejercicio de prácticas corruptas.

Siempre hemos hecho «campaña» en favor de esto

Antes indico brevemente las principales taras que exhiben en este sentido de nuestros poderes públicos en su calidad de “poderes adjudicadores” (es la expresión que utiliza Europa para referirse a las AAPP que licitan contratos), y es que la contratación pública española tiene muchos talones de Aquiles crónicos:

• Fraccionamientos ilegales, mala práctica que consiste en dividir artificialmente el objeto y el precio del contrato, consiguiendo así que cada una de las nuevas partes o “lotes” tenga encaje en los procedimientos de adjudicación más laxos por razón del precio (adjudicación directa por ser un contrato menor, o simple tramitación con invitación a tres empresas por ser un importe susceptible del procedimiento negociado sin publicidad)
• Modificados también ilegales, en tanto en cuanto la mala praxis indica que se adjudica a la oferta más ventajosa, lo cual es objetivamente incuestionable, pero durante la ejecución del contrato se revisan las condiciones, y el precio, “al alza”, favoreciendo al adjudicatario y perjudicando al resto de antiguos licitadores que, en esas condiciones, sí hubieran podido optar a llevarse la adjudicación del contrato.
• “Negociados sin negociación”, un trámite sinequanon que se omite sistemáticamente. El procedimiento negociado podría ser el más eficiente, pero su tramitación en la práctica se traduce en invitar a tres empresas, dos de ellas, “meros comparsas”, y adjudicar, bastante caro, “al elegido”. La negociación con las tres (pueden ser más) evitaría este problema.
• Criterios de adjudicación subjetivos, como las “mejoras”, que propician a la postre que el contrato no se adjudique a la mejore oferta en relación con el objeto real del contrato.
• Tramitación del expediente sin previo informe de necesidad del art 22 TRLCSP, un problema de la contratación pública española muy flagrante y poco mencionado, que consiste en el recurso a la contratación o a la “externalización” sin haber acreditado previamente en el expediente que el contrato previsto es absolutamente necesario para el cumplimiento de los fines públicos de esa administración, no pudiendo cumplirse esos fines con recursos propios.
• Malos pliegos, que, entre otros problemas, alimentan las posibilidades de litigiosidad en las fases de ejecución y resolución de los contratos.
• Pero si tuviera que denunciar una mala praxis, que afecta además especialmente a la administración local pero entiendo que también a otras, esta sería referida al abuso de la contratación menor, por lo que una primera medida a proponer podría tener el siguiente texto:

«Minoración de los umbrales de la contratación menor por debajo de los límites legales, estableciendo su licitación obligatoria a partir de 1.000 euros, a fin de aumentar la transparencia y la eficiencia de la contratación pública y disminuir el recurso a la adjudicación directa».

Resumen de medidas para mejorar la eficiencia, la legalidad y la transparencia de la actividad contractual pública del sector público español:

• Elaborar un Plan estratégico para la total implantación de los procedimientos de licitación electrónicos.
• Implantar totalmente la facturación electrónica, como hito integrante del plan estratégico anterior.
• Eliminación de la adjudicación directa o los contratos menores o reducción del umbral para su determinación en un importe bajo, como los citados 1.000 euros.
• Generalización del procedimiento negociado para los contratos de importe bajo y medio, pero simultánea eliminación del negociado sin publicidad, por lo que todos se licitarían y publicarían. En consecuencia:
• Licitación electrónica de todos los contratos superiores a 1.000 euros, y voluntariamente el resto, con invitación (electrónica) al menos a tres empresas.
• En todo caso, como presumiblemente se mantendrá la figura, publicación periódica de información sobre contratos menores (mínimo trimestral salvo que las Leyes de transparencia autonómicas o los Reglamentos locales establezcan un plazo inferior), incluyendo el porcentaje que representan su volumen respecto del total.  Como previa:
• Registrar información de todos los contratos, sea cual sea el importe, a efectos del cumplimiento de las obligaciones de publicidad derivadas del TRLCSP  y la LT: Portal de contratos del sector público, registro de contratos y portal de transparencia.
• Publicación en el Perfil de contratante de los metadatos sobre los contratos en licitación (mucho más allá de los farragosos pliegos publicados en PDF).
• Dotar de mayores recursos e independencia a los funcionarios y órganos interventores y de control, especialmente el previo/interno.
• Medir los resultados periódicamente, en términos de eficiencia y cumplimiento de la legalidad.
• Elaborar un pliego de clásulas admininistrativas generales, con todas estas directrices relativas a la fase de licitación de los contratos y una determinación mayor (y mejor) del régimen jurídico de las fases de ejecución y resolución de los mismos, a fin de evitar la corrupción y las malas prácticas “más allá” de la adjudicación y firma del contrato, o simplemente para asegurar el correcto cumplimiento del contrato.
• Publicación de un informe anual sobre el estado de la contratación pública de la entidad.
• Espero que a amigos/expertos como Mª. Pilar Batet Jiménez, Guillermo Yáñez Sánchez, Francisco Javier Vazquez o Borja Colón de Carvajal Fibla se les ocurran algunas medidas más, y que la primera de los citados lleve este paquete propuesta a su concurrido grupo de Novagob sobre Contratación Pública para que sigan llegando las aportaciones.

El caso es que la licitación electrónica ya es obligatoria según el ordenamiento jurídico europeo y español vigente o próximamente vigente: El artículo 22.1 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE), «Normas aplicables a las comunicaciones» señala claramente que «Los Estados miembros garantizarán que todas las comunicaciones y todos los intercambios de información en virtud de la presente Directiva, y en particular la presentación electrónica de ofertas, se lleven a cabo utilizando medios de comunicación de conformidad con los requisitos establecidos en el presente artículo».

Además de la lucha contra la corrupción, innumerables son los beneficios de la licitación electrónica.

Además, «En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas», tenor literal del art. 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el 41.1 (Condiciones generales para la práctica de las notificaciones): «Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía». Solemos contratar con personas jurídicas, ¿verdad? Dicho de otro modo: la nueva obligación de que las personas jurídicas se comuniquen con la administración por medios electrónicos no hace sino adelantar el plazo recogido en la citada Directiva, haciéndolo coincidir con el de la entrada en vigor de la LPA. Es decir, de 2018 a 2016. Alguno dirá que aún no ha llegado ninguno de los dos. Pues nada, tranquilos.

PARTICIPA EN EL DEBATE ABIERTO EN NOVAGOB AL HILO DE ESTE POST SOBRE ESTAS Y OTRAS MEDIDAS «ANTICORRUPCIÓN» EN MATERIA DE CONTRATACIÓN, by Mª. Pilar Batet Jiménez.

Más información:

• PROPUESTAS ELECTORALES A LOS PARTIDOS POLÍTICOS PARA PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCIÓN POLÍTICA E INSTITUCIONAL (elaboradas por TI-España y por treinta y cuatro miembros pertenecientes a muy diversas instituciones, incluida COSITAL).
• Documentación de la Web Contratación Pública (Guillermo Yáñez).
• Grupo en Novagob sobre Contratación Pública.
• Caminando hacia la contratación electrónica (estrategia del Ayuntamiento de Alzira).
• “Quien no implanta la licitación electrónica es porque no quiere” (mesa redonda del Congreso Nacional de Innovación y Servicios Públicos (CNIS 2015).
• Las mejores síntesis del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (Web de Licitación electrónica).
• Libro Contratación pública local 2011. 
• Entrevista a Víctor Almonacid | Revista Wawancara.
• Documento “La licitación electrónica en el sector público español. Presente y futuro“ (elaborado por el comité técnico de VORTAL).
• Libro Blanco sobre Licitación Pública Electrónica, editado conjuntamente con la Federación de Municipios de Madrid (FMM), Aytos e IESE Business School (ver también).

De este blog:

• 13 conceptos esenciales para comprender la contratación pública electrónica.
• La contratación electrónica en la futura LCSP.
• Fractura electrónica
• Acta de la mesa redonda “Licitación Electrónica en el sector público, experiencias, retos y oportunidades”
• Los principios de riesgo y ventura, y de equilibrio económico del contrato
• Aspectos legales a tener en cuenta en la implantación de la contratación electrónica
• Cómo involucrar a las empresas en la contratación electrónica

Vídeos:

• La contratación electrónica eProcurement en el «Manual para la gestión inteligente del Ayuntamiento»,
• Implantación estratégica de la contratación electrónica,
• Congrés #Governdigital. Mesa redonda «Licitación Pública Electrónica»,
• #CNIS2015 Mesa debate: ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y EMPRESAS – CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA:

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