Conozca la LSSI, una ley tan importante como desconocida

La ley española no es generosa a la hora de regular las cuestiones propias de esa expresión precisamente impropia que es la de “Derecho de las TIC”, toda vez que el Derecho sigue siendo lo mismo, y las TIC no son una nueva rama, sino un nuevo formato en el que se producen hechos con relevancia jurídica. Sé que “Conozca la LSSI, una ley tan importante como desconocida” suena a más al anuncio que inaugura el corte publicitario y que nos fastidia el final de la película, que a reflexión jurídica seria, pero les prometo que es decididamente esto último, o al menos lo pretende.

Vaya por delante que este “Derecho de las TIC” (expresión que utilizaremos después de todo) no se encuentra bien representado, a nuestro juicio, en ninguna norma del ordenamiento jurídico español, y ello es debido en parte a la celeridad del avance de la cibersociedad, por definición más veloz que el Derecho, y en parte también a la falta de cultura jurídico-tecnológica previa en esta materia, hándicap que hemos observado incluso en el legislador europeo (en definitiva, el autor de las normas que aquí se adaptan o transponen). Sin embargo sí podemos afirmar que disponemos de dos cuerpos legales que, bien interpretados y sobre todo aplicados, pueden dar cobertura jurídica a un gran porcentaje de las cuestiones problemáticas que estamos abordando: el Código Penal, que se queda largo, y la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), que se queda corta.

Esta última es una ley importante en el momento actual. Como botón de muestra valga el siguiente ejemplo. En numerosas ocasiones hablamos aquí de contratación electrónica. Pero la definición de contrato electrónico no la da el Derecho público regulador de la materia, sino el Anexo de la LSSI, que lo define en su apartado h) como aquél en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones. Aquel que reúna estas características tiene la consideración de “contrato celebrado por vía electrónica o contrato electrónico”.

Es por definición, para nosotros, una ley importante la que en su propia nomenclatura recoge el concepto “sociedad de la información”, incluso teniendo en cuenta que se trata de una norma de 2002 (Ley 34/2002, de 11 de julio), basada a su vez en una Directiva europea de 2000. Y es que sin perjuicio de que a la ya antigua ley le hemos conocido nada menos que 11 versiones (la vigente lo está desde 11 de mayo de 2014), que una norma tan antigua -siempre hablando en términos sociotecnológicos- regule el llamado “Derecho de las TIC”, significa que vivimos al menos hace quince años en la llamada sociedad de la información, dato significativo que conviene recordar. En efecto, como reza su Exposición de Motivos (Considerando I):

La presente Ley tiene como objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Asimismo, incorpora parcialmente la Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, al regular, de conformidad con lo establecido en ella, una acción de cesación contra las conductas que contravengan lo dispuesto en esta Ley.

Lo que la Directiva 2000/31/CE denomina «sociedad de la información» viene determinado por la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información. Su incorporación a la vida económica y social ofrece innumerables ventajas, como la mejora de la eficiencia empresarial, el incremento de las posibilidades de elección de los usuarios y la aparición de nuevas fuentes de empleo. Pero la implantación de Internet y las nuevas tecnologías tropieza con algunas incertidumbres jurídicas, que es preciso aclarar con el establecimiento de un marco jurídico adecuado, que genere en todos los actores intervinientes la confianza necesaria para el empleo de este nuevo medio.

Eso es lo que pretende esta Ley, que parte de la aplicación a las actividades realizadas por medios electrónicos de las normas tanto generales como especiales que las regulan, ocupándose tan sólo de aquellos aspectos que, ya sea por su novedad o por las peculiaridades que implica su ejercicio por vía electrónica, no están cubiertos por dicha regulación.

La propia Directiva 2000/31/CE ya toma conciencia y por ello advierte de los peligros de acechan tras las ventajas de la «sociedad de la información», expresión que se basa en la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información, y cuya incorporación a la vida económica y social ofrecía un nuevo escenario de innumerables ventajas, como la mejora de la eficiencia empresarial, el incremento de las posibilidades de elección de los usuarios y la aparición de nuevas fuentes de empleo, ventajas que por cierto hemos tardado en explotar. Vaya por delante que, a la vista de las definiciones contenidas en el Anexo de la LSSI, casi todas las empresas tienen la condición de prestadores de servicios a estos efectos, de ahí la reiterada importancia de la Ley, ya que prácticamente afecta a todas las personas jurídicas (por supuesto incluidas las públicas) y a infinidad de personas físicas.

Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de «servicios de la sociedad de la información», muy acorde con el desarrollo posterior de las actividades de la Red, que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio…), siempre que represente una actividad económica para el prestador. Estos servicios son ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades indicadas, incluido el comercio electrónico.

La LSSI vino por tanto a cubrir una necesidad reguladora. Hablábamos de ventajas, pero la implantación de Internet y las entonces nuevas tecnologías también tropezaba con algunas incertidumbres jurídicas, que era preciso aclarar con el establecimiento de un marco jurídico adecuado, a fin de generar en todos los actores intervinientes la confianza necesaria para el empleo de este medio. “Marco jurídico” que podíamos calificar de “nuevo” en el cambio de siglo y de “viejo desconocido” tres lustros más tarde. Esto es en definitiva lo que pretendía la LSSI en su origen, y fue muy loable no solo la intención sino también la correcta técnica jurídica sectorial que parte de la premisa de que a las actividades realizadas por medios electrónicos se les aplican las normas tanto generales como especiales que las regulan, ocupándose tan sólo la LSSI de aquellos aspectos que, ya sea por su novedad o por las peculiaridades que implica su ejercicio por vía electrónica, no están cubiertos por aquella regulación. Esto es precisamente lo que el legislador penal no tiene tan claro. Queda claro pues que este es nuestro criterio respecto de la aplicación del resto de ramas del Derecho al uso de la Red y los medios electrónicos: la Ley que tiene jurisdicción en el mundo real también la tiene en el mundo virtual, a pesar de esos dos inconvenientes llamados anonimato y aterritorialidad, que solo son a priori, porque las personas son identificables, y los actos y las webs tienen un alojamiento o establecimiento, si bien evidentemente el problema de la aterritorialidad es más complejo que la simple ubicación del alojamiento, y si no que se lo pregunten a los que se hacen el lío padre con el Derecho al olvido.

Es en parte por ello que, desde un punto de vista subjetivo, la Ley se debía aplicar, con carácter general, únicamente a los prestadores de servicios establecidos en España. Por «establecimiento» se entiende el lugar desde el que se dirige y gestiona una actividad económica, definición esta que se inspira en el concepto de domicilio fiscal recogido en las normas tributarias españolas y que resulta compatible con la noción material de establecimiento predicada por el Derecho comunitario. La Ley resulta igualmente aplicable a quienes sin ser residentes en España prestan servicios de la sociedad de la información a través de un «establecimiento permanente» situado en España. En este último caso, la sujeción a la Ley es únicamente parcial, respecto a aquellos servicios que se presten desde España. Ello significa que el lugar de establecimiento del prestador de servicios es un elemento esencial, porque de él depende el ámbito de aplicación no sólo de la LSSI, sino de todas las demás disposiciones del ordenamiento español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen, jugando de nuevo con la premisa de que la ley que es aplicable a una actividad es aplicable también al ejercicio de esa actividad por medios electrónicos. Asimismo, el lugar de establecimiento del prestador determina la ley y las autoridades competentes para el control de su cumplimiento, de acuerdo con el principio de la aplicación de la ley del país de origen que inspira la Directiva 2000/31/CE. Por lo demás, sólo se permite restringir la libre prestación en España de servicios de la sociedad de la información procedentes de otros países pertenecientes al Espacio Económico Europeo en los supuestos previstos en la citada Directiva, que consisten en la producción de un daño o peligro graves contra ciertos valores fundamentales como el orden público, la salud pública o la protección de los menores. Igualmente, puede restringirse la prestación de servicios provenientes de dichos Estados cuando afecten a alguna de las materias excluidas del principio de país de origen, que la Ley concreta en su artículo 3, y se incumplan las disposiciones de la normativa española que, en su caso, resulte aplicable a las mismas. Dicho de otro modo, la Ley también se aplica a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo cuando el destinatario de los servicios radique en España y además los servicios afecten a las materias siguientes:

  1. Derechos de propiedad intelectual o industrial.
  2. Emisión de publicidad por instituciones de inversión colectiva.
  3. Actividad de seguro directo realizada en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios.
  4. Obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores.
  5. Régimen de elección por las partes contratantes de la legislación aplicable a su contrato.
  6. Licitud de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente no solicitadas.

Los prestadores de estos servicios quedarán igualmente sometidos a las normas del ordenamiento jurídico español que regulen las materias señaladas. No será aplicable esta regla a los supuestos en que, de conformidad con las normas reguladoras de las citadas materias no fuera de aplicación la ley del país en que resida o esté establecido el destinatario del servicio. En todo caso, la constitución, transmisión, modificación y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en España se sujetará a los requisitos formales de validez y eficacia establecidos en el ordenamiento jurídico español.

Accesibilidad: todas estas personas son usuarios de Internet en condiciones (legales) de igualdad
Accesibilidad: todas estas personas son usuarios de Internet en condiciones (legales) de igualdad

Por último, a los prestadores establecidos en países que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, les serán de aplicación los acuerdos internacionales y (también) la Ley española siempre que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables, sin perjuicio de la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España cuando sea precisa.

Por lo demás, la LSSI y su modificación posterior (Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que podríamos calificar como la más importante de las citadas 11 reformas) establecen, de forma muy resumida, el siguiente marco jurídico para este “Derecho de las TIC”:

  • Se prevé la anotación del nombre o nombres de dominio de Internet que correspondan al prestador de servicios en el registro público en que, en su caso, dicho prestador conste inscrito para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad, con el fin de garantizar que la vinculación entre el prestador, su establecimiento físico y su «establecimiento» o localización en la red, que proporciona su dirección de Internet, sea fácilmente accesible para los ciudadanos y la Administración pública.
  • La LSSI establece las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la red. En general, éstas imponen a dichos prestadores un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. Las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas no son sólo de orden administrativo, sino también de tipo civil o incluso penal, según los bienes jurídicos afectados y las normas que resulten aplicables. Dichas responsabilidades se pueden y se deben exigir, y debemos tenerlas en cuenta tanto si somos usuarios de la Red como por supuesto si nosotros mismos tenemos la condición de prestadores de servicios.
  • Destaca en la Ley su afán por la protección de los intereses de los usuarios o destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet. Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de servicios la obligación de facilitar el acceso a sus datos de identificación a cuantos visiten su sitio en Internet; la de informar a los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y la de permitir a éstos visualizar, imprimir y archivar las condiciones generales a que se someta, en su caso, el contrato. Cuando la contratación se efectúe con consumidores, el prestador de servicios deberá, además, guiarles durante el proceso de contratación, indicándoles los pasos que han de dar y la forma de corregir posibles errores en la introducción de datos, y confirmar la aceptación realizada una vez recibida. Nadie duda de que al margen de las cuestiones legales, evidentemente importantes, la viabilidad del comercio y los servicios electrónicos pasa por la facilidad y la seguridad que por parte de los prestadores de servicios se den a los usuarios.
  • En lo que se refiere a las comunicaciones comerciales o con efectos jurídicos, la Ley establece que éstas deban identificarse como tales, y prohíbe su envío por correo electrónico u otras vías de comunicación electrónica equivalente, salvo que el destinatario haya prestado su consentimiento, de forma paralela a lo previsto en la Ley acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, que exige el consentimiento expreso para la realización de notificaciones electrónicas.
  • Se fomenta y favorece la celebración de contratos por vía electrónica, al afirmar la Ley, de acuerdo con el principio espiritualista que rige la perfección de los contratos en el Derecho español, la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica. No obstante, en este caso no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre las partes. Asimismo se asegura la equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos electrónicos a efectos del cumplimiento del requisito de «forma escrita» que figura en diversas leyes. Se aprovecha la ocasión para fijar el momento y lugar de celebración de los contratos electrónicos, adoptando una solución única, también válida para otros tipos de contratos celebrados a distancia, que unifica el criterio dispar contenido hasta ahora en los Códigos Civil y de Comercio.
  • La Ley promueve la elaboración de códigos de conducta sobre las materias reguladas en la misma, al considerar que son un instrumento de autorregulación especialmente apto para adaptar los diversos preceptos de la Ley a las características específicas de cada sector. Como alguna vez hemos afirmado, hoy en día los gigantes de la red son verdaderos poderes legislativos. Las reglas de Twitter son un claro ejemplo de ello.
  • Por su sencillez, rapidez y comodidad para los usuarios, se potencia igualmente el recurso al arbitraje y a los procedimientos alternativos de resolución de conflictos que puedan crearse mediante códigos de conducta, para dirimir las disputas que puedan surgir en la contratación electrónica y en el uso de los demás servicios de la sociedad de la información. Se favorece, además, el uso de medios electrónicos en la tramitación de dichos procedimientos, respetando, en su caso, las normas que, sobre la utilización de dichos medios, establezca la normativa específica sobre arbitraje (véase la Directiva 2013/11/UE).
  • De conformidad con lo dispuesto en las Directivas 2000/31/CE y 98/27/CE, se regula la acción de cesación que podrá ejercitarse para hacer cesar la realización de conductas contrarias a la presente Ley que vulneren los intereses de los consumidores y usuarios. Para el ejercicio de esta acción, deberá tenerse en cuenta, además de lo dispuesto en esta Ley, lo establecido en la Ley general de incorporación de la Directiva 98/27/CE.
  • Información y sanciones administrativas. La Ley prevé asimismo, adelantándose a la Ley de transparencia, la posibilidad de que los ciudadanos y entidades se dirijan a diferentes Ministerios y órganos administrativos para obtener información práctica sobre distintos aspectos relacionados con las materias objeto de la Ley, lo que requerirá el establecimiento de mecanismos que aseguren la máxima coordinación entre ellos y la homogeneidad y coherencia de la información suministrada a los usuarios. Igualmente, se establece un régimen sancionador proporcionado pero eficaz, como indica la Directiva 2000/31/CE, para disuadir a los prestadores de servicios del incumplimiento de lo dispuesto en la Ley.
  • Por último se contempla en la LSSI una serie de previsiones orientadas a hacer efectiva la accesibilidad de las personas con discapacidad a la información proporcionada por medios electrónicos, y muy especialmente a la información suministrada por las Administraciones públicas, compromiso al que se refiere la resolución del Consejo de la Unión Europea de 25 de marzo de 2002, sobre accesibilidad de los sitios web públicos y de su contenido. El de accesibilidad es un principio importantísimo (ver ilustración) en el que también ha insistido la legislación posterior, empezando por la propia Ley de transparencia.

En resumen, la LSSI es la ley reguladora de las relaciones jurídicas, comerciales o no, y de las acciones con efectos jurídicos que se producen, de forma buscada o no, por Internet. ¿Cuántas cosas hace usted al día en Internet? Sí, ya le dije que era importante.

ANEXO. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

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