13 conceptos esenciales para comprender la contratación pública electrónica

Una vez más pensamos que procede una entrada divulgativa, de acercamiento de las complejidades jurídico técnicas de la administración al gran público, empezando en este caso por los nuevos responsables públicos. Quizá algunos de ustedes hayan “oído campanas” sobre la llamada contratación electrónica pero ¿qué es realmente? ¿Y comercio electrónico? ¿Qué diferencia hay entre licitación electrónica y subasta electrónica? ¿Todos estos términos son sinónimos? Para comprender de qué estamos hablando de una manera inicial pero ya bastante aproximada resulta necesario responder a 13 preguntas conceptuales como las apuntadas, o dicho de otro modo: definir 13 términos relacionados. Quédense con la información porque en esta legislatura debemos implantar estos mecanismos de forma voluntaria (por ser más legal, eficiente y transparente; prácticamente el arma definitiva contra la corrupción) u obligatoria (a más tardar, en 2018, por disposición de las Directivas europeas). Aquí van pues 13 preguntas con sus respuestas. Esta vez ese número dará buena suerte. Ya lo verán.

1.- ¿Qué es comercio electrónico? Según el Informe sobre el comercio electrónico en España a través de Entidades de medios de pago (II trimestre 2009) de la Comisión General del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), “En general, por comercio electrónico se entiende toda compra realizada a través de Internet, cualquiera que sea el medio de pago utilizado. La característica básica del comercio electrónico se basa, pues, en la orden de compraventa, la cual tiene que realizarse través de algún medio electrónico, con independencia del mecanismo de pago efectivo”. Por su parte, Census Bureau define el comercio electrónico como aquel que “mide el valor de los bienes y servicios vendidos online a través de redes publicas como Internet, o redes privadas basadas en sistemas tales como el de Intercambio Electrónico de Datos (EDI). Las ventas de comercio electrónico son ventas de bienes y servicios para las cuales la orden de compra o la negociación del precio y condiciones de la venta tienen lugar a través de Internet, de una extranet como la red EDI, u otro sistema online. El pago podrá o no hacerse efectivo online”.

2.- ¿Qué es contrato electrónico? El Anexo de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico define en su apartado h) como “contrato celebrado por vía electrónica o contrato electrónico” aquél en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.

3.- ¿Qué es contratación pública? Es un concepto original del Derecho Europeo que, desde el punto de vista subjetivo, hace referencia a la actividad contractual de los entes que integran el sector público, los cuales aparecen definidos en las normas. Desde el punto de vista objetivo dicha actividad se plasma en la división entre contratos públicos administrativos y contratos públicos privados. En base a lo anterior, ¿en qué consistiría, desde una primera aproximación, la contratación pública electrónica? Según el Libro Verde sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la UE (18 de octubre de 2010), “el término contratación pública electrónica designa la utilización de medios electrónicos en el tratamiento de las operaciones y en la comunicación por parte de las instituciones gubernamentales y demás organismos del citado sector público a la hora de adquirir bienes y servicios o licitar obras públicas”.

4.- ¿Qué es un medio electrónico? Es aquel que utiliza equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y almacenamiento de datos y que se sirva de la difusión, el envío y la recepción inalámbricos, por radio, por medios ópticos o por otros medios electromagnéticos (D.A.2ª.5. de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos). Una pregunta relacionada sería: ¿la contratación pública electrónica tiene consecuencias más allá de la mera implantación de los medios electrónicos a los procedimientos? Continúa el Libro Verde: “Sin embargo, este proceso tiene una trascendencia mucho mayor que la que supone el mero paso de un sistema basado en el soporte de papel a otro que se sirve de las comunicaciones electrónicas para la ejecución de los procedimientos de contratación pública. La contratación electrónica puede aportar considerables mejoras en materia de eficiencia de las adquisiciones concretas, gestión global de la contratación pública y funcionamiento de los mercados en el ámbito de los contratos estatales”.

5.- En base a todo lo anterior, ¿cómo podríamos definir contratación pública electrónica? Es la modificación de los procedimientos de contratación de los entes del sector público a fin de adaptarlos a su realización a través de los medios electrónicos, agilizando la fase de tramitación, implementando nuevas técnicas como la subasta electrónica, y propiciando el seguimiento de la fase de ejecución de los contratos adjudicados, entre otras medidas todas ellas tendentes a salvaguardar los principios de igualdad, eficacia, economía, eficiencia, transparencia, calidad, objetividad y legalidad en la actividad contractual pública y en el servicio público. A mayor abundamiento, podemos añadir la definición que me dio en Ramiro Oliva en una entrevista. Él es uno de los mayores expertos de España, por no decir de Europa, en la materia, pues no en vano es miembro del Grupo de Expertos en Licitación Electrónica de la Comisión Europea, y también Director de Tecnología y Responsable de Estrategia I+D en Aytos.

PREGUNTA. ¿Qué es exactamente la contratación electrónica? ¿En qué se diferencia de conceptos que con frecuencia se utilizan, incorrectamente, como sinónimos, como “licitación electrónica”, “subasta electrónica” o “comercio electrónico”?

RESPUESTA. El término “contratación electrónica” (e-procurement) abarca el ciclo completo de contratación de productos y servicios, desde la planificación estratégica y análisis de mercado, hasta la recepción de los servicios, enlazando con la facturación y pago.

Si contemplamos el proceso horizontal de UN expediente de contratación, de forma resumida podemos dividirlo en 3 fases:

  •  licitación electrónica (pre-awarding): desde el inicio hasta la adjudicación y firma del contrato.
  •  adjudicación (awarding): es un hito central, en el que se formaliza la adjudicación y se firma el contrato (si lo hay).
  •  ejecución (post-awarding): una vez formalizada la relación con el contratista, procede ejecutar, verificar los productos y servicios, y pagar.

La subasta electrónica es una técnica de contratación que se puede emplear en la fase de licitación electrónica para forzar un mayor ahorro en alguna variable de las ofertas recibidas, usualmente el precio, aunque tiene sus riesgos. Hay que emplearla adecuadamente y sobre productos sujetos a estándares bien definidos.

El comercio electrónico es un término que suele emplearse para describir procesos de contratación y compra-venta entre privados, ajeno al derecho administrativo. El comercio electrónico hace énfasis en la transacción económica (precios competitivos, volumen de ventas, pago electrónico), mientras que la contratación pública persigue la oferta económica más ventajosa (valor recibido por el precio pagado), de ahí la existencia de un análisis comparativo de los proveedores y contenido de las ofertas más exhaustivo, donde el precio es una de las variables socio-económicas.

Una vez acotado el concepto de contratación pública electrónica, las siguientes definiciones deben hacer referencia a los aspectos jurídico técnicos y herramientas que la integran. En nuestra opinión los más destacados son los siguientes (seguimos con el mismo formato pregunta-respuesta):

Contratación electrónica
Contratación electrónica

6.- ¿Qué es el perfil de contratante? Es un medio de difusión por Internet de la diferente información de los contratos que se genera en los órganos de contratación y que tiene su origen en el denominado perfil del comprador que se regula como instrumento de publicidad en la Directiva 2004/18/CE. Su anexo VIII, sobre especificaciones relativas a la publicación, apartado 2, letra b), indica la función que se le asigna mencionando que puede incluir anuncios de información previa, información sobre las licitaciones en curso, las compras programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados y cualquier otra información útil de tipo general, como, por ejemplo, un punto de contacto, los números de teléfono y de telefax, una dirección postal y una dirección electrónica” (Informe JCCA 72/08, de 31 de marzo de 2009. «Configuración del perfil del contratante de cada órgano de contratación de las Corporaciones locales. Función del perfil»). Como expone el Informe 5/2008, de 3 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, se trata de un Tablón de anuncios de la actividad contractual de los órganos de contratación. En palabras de VICENTE IGLESIAS –Comentarios a la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, LA LEY, 2008-, el perfil del contratante “viene a ser una especie de retrato del órgano de contratación introducido en Internet, a fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la obligada utilización de otros medios de publicidad legal o voluntaria. El perfil del contratante es una plataforma informativa que con carácter general debe incardinarse dentro de la página web institucional de la entidad u organismo correspondiente, debiendo especificarse en ésta (…) la dirección concreta de Internet o el enlace que redirecciona al usuario a dicho perfil, además de ser citado en los pliegos y en los anuncios de licitación”.

“…la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), introduce como una de sus importantes novedades la figura del perfil de contratante y que a modo de “Tablón de anuncios” de la actividad contractual de los órganos de contratación, obliga a todos éstos a disponer de una página Web institucional con el fin de asegurar la transparencia y acceso público a la información de su actividad en materia de contratación. Así desde la entrada en vigor de la LCSP, todos los órganos de contratación de los entes, organismos y entidades del Sector Público, deberán disponer del sistema informático capaz de garantizar que toda la información, ya sea voluntaria u obligatoria de los contratos que liciten, pueda ponerse a disposición de los interesados en esa página con el fin de dar cumplimiento a los principios de libertad de acceso, publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación” (Informe 5/2008, de 3 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón).

7.- ¿Qué es el sellado de tiempo? Como apunta el citado Informe 5/2008, de 3 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, “en la medida en que la publicación en el Perfil de Contratante produce efectos jurídicos, y teniendo en cuenta la obligatoriedad de salvaguardar las garantías de cada procedimiento, el sistema técnico debe permitir acreditar fehacientemente el momento de inicio la difusión pública de la información que se incluya en el perfil, por lo que debe de incorporarse a la firma electrónica del documento electrónico la fecha electrónica”. Dicho sistema, dispositivo o instrumento técnico se identifica en la actualidad con el servicio de sellado de tiempo. En definitiva, el sellado de tiempo (Time stamping) es un servicio por medio del cual los clientes o usuarios pueden asociar un documento (p.ej.: una factura electrónica) con una fecha y hora, y de esta manera obtener evidencias (técnicas y jurídicas) de que tal acto se ha producido en un determinado momento del tiempo, demostrando así, con efectos de Derecho, que una serie de datos han existido y no han sido alterados en o durante un determinado periodo temporal. El servicio de Time stamping debe ser prestado por una de las autoridades de sellado de tiempo (Time Stamping Authority ó TSA), como la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda (FNMT-RCM), la Agència Catalana de Certificació (CATCert), la Autoritat de Certificació de la Comunitat Valenciana (ACCV), la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT), a las cuales corresponde certificar la existencia de determinados datos electrónicos en una fecha y hora concretos. Por su parte, un sello de tiempo o sello de fecha y hora, es precisamente el documento que nos indica la fecha y hora en que se ha producido un acto. El sello, informáticamente vinculado al documento sellado, se produce utilizando una fuente de tiempo fiable de fecha y hora. <<Fuente de este apartado: http://www.catcert.cat.>>

8.- ¿Qué es la firma electrónica reconocida? Según la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, firma electrónica reconocida es una “firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”. Por su parte, según el artículo 11 de la misma Ley, “son certificados reconocidos los certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en esta Ley en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que presten”. En el ámbito de la contratación pública, todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos que tengan efectos jurídicos y que se emitan tanto en la fase preparatoria, como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato, deben ser autenticados mediante firma electrónica reconocida. Con carácter general, la identificación y autenticación del ejercicio de la competencia de la administración pública, órgano o entidad actuante, cuando utilice medios electrónicos, se realizará mediante firma electrónica del personal a su servicio (art. 19.1 LAESP), y ello porque los documentos firmados electrónicamente tienen el mismo valor que los firmados de forma manuscrita (art. 3.7 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica).

9.- ¿Qué es subasta electrónica? Un “proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de evaluaciones automáticos” (arts. 1.7 y 54 de la Directiva 2004/18/CE, y 81.1 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, la cual sin embargo utiliza el nomenclátor de puja electrónica). La subasta electrónica únicamente podrá utilizarse “siempre que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual”, y “no podrá recurrirse a las subastas electrónicas de forma abusiva o de modo que se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del contrato”. No parece por tanto una figura apta para ser aplicada a los contratos de gestión de servicios públicos, pero sí a algunos contratos de obras, de suministro o de servicios no excesivamente complejos, cuyos requisitos de adjudicación, esencialmente numéricos, sean precisos o fácilmente precisables mediante fórmulas automáticas y objetivas. Los licitadores presentarán una oferta inicial y a partir de ahí, “la subasta electrónica se basará en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes”, buscando de ese modo la aproximación más exacta posible a la oferta económicamente más ventajosa.

10.- ¿Qué es la factura electrónica? Es un documento electrónico que cumple con los requisitos legal y reglamentariamente exigibles a las facturas y que, además, garantiza la autenticidad de su origen y la integridad de su contenido, lo que impide el repudio de la factura por su emisor (art. 1.1 LISI). Según esta definición legal de factura electrónica, y siguiendo a DAVARA RODRÍGUEZ -“DEBE CONOCER: La factura electrónica”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 5, Quincena 15 – 29 Mar. 2009, Ref.º 770/2009, pág. 770, Tomo 1.-:

 “Tres son las características que debemos destacar como fundamentales en este concepto de factura electrónica:

— En primer lugar, que se trata de un documento electrónico, para lo que debemos conocer qué se entiende legalmente por documento electrónico.

— En segundo lugar que garantiza la autenticidad de su origen y la integridad del contenido, tema relacionado directamente con las técnicas de identificación y autenticación que debemos utilizar en nuestras actividades por medios electrónicos.

— Y, en tercer lugar, que no se puede repudiar por el emisor.

Respecto al concepto de documento electrónico, la LISI señala que se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

Respecto a la autenticidad de origen y la integridad del contenido, así como la característica del no repudio, se establece una relación clara y abierta con los procedimientos de autenticación establecidos, entre otras, en la ley de firma electrónica y con el denominado Timestamping (sellado de tiempo)”.

11.- ¿Qué es un sistema dinámico de contratación? Nos gusta más la expresión compra electrónica. Según los arts. 1.6 y 33.1 de la Directiva 2004/18/CE, un “sistema dinámico de adquisición” es un “proceso de adquisición enteramente electrónico para compras de uso corriente, cuyas características generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades del poder adjudicador, limitado en el tiempo y abierto durante toda su duración a cualquier operador económico que cumpla los criterios de selección y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste al pliego de condiciones”. En este sistema, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares son muy importantes y precisarán, entre otras cosas, la naturaleza de las adquisiciones previstas que formen parte del sistema (bienes y suministros de uso corriente) así como toda la información necesaria relativa al sistema de compra, el equipo electrónico utilizado y los arreglos y especificaciones técnicas de conexión (art. 80.1.b. Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos). Se trata por tanto de una técnica de racionalización contractual que no sólo incorpora medios electrónicos, sino que se concibe de forma totalmente electrónica. Por eso estableció el art. 184.3. LCSP de 2007 que el desarrollo del sistema, y la adjudicación de los contratos en el marco de éste deberán efectuarse, exclusivamente, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, pudiendo el órgano de contratación abrir asimismo una subasta electrónica.

Un sistema dinámico de compra es un proceso entera y exclusivamente electrónico, limitado en el tiempo y abierto durante toda su duración a cualquier empresa que cumpla los criterios de selección y que haya presentado una oferta indicativa que se ajuste a los pliegos de cláusulas administrativas particulares del mismo, para la contratación de bienes y servicios de uso corriente que satisfagan las necesidades de la Administración y se encuentren disponibles en el mercado” (art. 79.1º párr. Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos).

12.- ¿Qué es la contratación centralizada?/¿qué son las centrales de compras? La Directiva europea define central de compras como “un poder adjudicador que adquiere suministros y/o servicios destinados a (otros) poderes adjudicadores, o adjudica contratos públicos o celebra acuerdos marco de obras, suministro o servicios destinados a poderes adjudicadores” (artículo 1.10 de la Directiva 2004/18/CE). Todas las entidades del sector público pueden centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, a través de servicios especializados, a los que llamamos centrales de contratación o centrales de compras. Dichas centrales de contratación tienen la consideración (así lo dice la Directiva) de poderes adjudicadores de acuerdo con el art. 3 del TRLCSP, y en consecuencia se sujetarán, en la adjudicación de los contratos y acuerdos marco que celebren, a las disposiciones de la dicha Ley y sus normas de desarrollo. En cualquier caso, la central de compras utiliza medios electrónicos, por cuanto se erige en un poder adjudicador presente en la red, con web y servicios on line propios, y que se relaciona electrónicamente tanto con las entidades del sector público integradas como con las empresas. Cabe indicar que todos los mecanismos de racionalización técnica y contratación electrónica se relacionan entre sí, ya que las centrales de compras actúan o pueden actuar mediante el sistema de compra electrónica, el cual a su vez suele desarrollarse mediante subasta electrónica; al tiempo que fomentan la celebración de acuerdos marco, ya que “podrán actuar adquiriendo suministros y servicios para otros órganos de contratación, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos”. Por último, téngase en cuenta que según el art. 36.1.g) LBRL la corresponde a las Diputaciones “La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes”.

13.- ¿Qué es la compra pública innovadora? La Compra Pública Innovadora es un contrato que la entidad pública pone a concurso, a fin de satisfacer una necesidad no cubierta mediante una solución innovadora. Es decir, que se produce cuando “una entidad pública aprueba un pedido de un producto o sistema que no existe en ese momento, pero que puede desarrollarse probablemente en un periodo de tiempo razonable. Requiere el desarrollo de tecnología nueva o mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados por el comprador” (Edquist y Hommen, 1999). Su procedimiento tiene unas características que lo hacen especial (Fuente: Xavier SANCLIMENT. “Compra pública innovadora y promoción económica: PYMES, emprendedores y sector tecnológico”, dentro de Agenda para la gestión municipal 2015-2019, La Ley, 2015). Según Xavier, una de las mejoras que hay que trabajar para incorporar de manera real y efectiva es la compra pública innovadora, y por tanto, incorporar una nueva manera de comprar, donde las empresas y los emprendedores encuentran en la administración pública un entorno favorable donde trabajar sus productos y servicios más innovadores. Tenemos que poder alcanzar una nueva manera de trabajar con la Administración, de la que estamos muy lejos pero que debe ser una de las maneras que nos debe permitir excelencia, mejorar y además, poder explicar y exportar a otros lugares. La contratación pública de innovación, denominada “compra pública innovadora” (CPI) tendría un impacto enorme en el progreso tecnológico, pues las empresas podrían hacer una apuesta tecnológica sabiendo que cuentan con un cliente que va a asegurar sus ventas. Iniciativas de este tipo podrían introducir importantes mejoras en los servicios públicos y al mismo tiempo reducir el riesgo de la inversión en innovación y desarrollo. La Compra Pública Innovadora permite compensar una “brecha de mercado” característica de los sectores de alta tecnología.

ANEXO.- Más información sobre contratación pública en este mismo blog:

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