Por ir atando cabos en el maravilloso pero enredado mundo de la administración electrónica, cabe dejar claro de una vez que «facturación electrónica» es un concepto muy relacionado, hermanado y vinculadísimo al de «licitación electrónica». Esta reflexión se mueve totalmente en el contexto de la Estrategia 2020, la cual, por decirlo de la manera más simple posible, es lo más importante que está haciendo Europa ahora mismo. Pero la facturación electrónica es un proyecto que tiene sus propia problemática, sus características, incluyendo dificultades y «resistencias al cambio» específicas. Si no somos capaces de superarlas no hablaremos de factura, sino de fractura electrónica.
En este escenario europeo debemos partir de la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública. Según la misma, se aplicará a las facturas electrónicas emitidas como resultado de la ejecución de los contratos adjudicados a los que son de aplicación la Directiva 2009/81/CE, la Directiva 2014/23/UE, la Directiva 2014/24/UE o la Directiva 2014/25/UE. Como vemos, no ha hecho falta avanzar en la entrada para demostrar aquella vinculación factura-contratación, las cuales, o son electrónicas o no son. Y no solo deben serlo ambas sino que además. deben serlo de manera simultánea. También observamos que las Directivas son de 2014, y que la última en el tiempo cita expresamente las anteriores y desde luego las tiene en cuenta. La legislación española está bastante más descoordinada, más fracturada si se nos permite ir introduciendo el término, además de que es también anterior a las directivas y debe adaptarse a estas. Esto en concreto tiene buena solución, pues simplemente son «deberes» que debe hacer (y ya está haciendo el legislador), pero la práctica es bastante más compleja. A continuación listaremos una relación de los diez obstáculos que dificultan la implantación (y generalización) de la factura electrónica (en los comentarios se apuntan alguna de las soluciones). Si no se vencen se acabará implantando esa otra cosa que damos en llamar fractura electrónica:
1.- Falta de interoperabilidad (normativa y por extensión práctica). Como señala el primer considerando de la propia Directiva 2014/55/UE, existen varias normas internacionales, nacionales, regionales y de uso particular relativas a las facturas electrónicas actualmente utilizadas en los Estados miembros. Ninguna de estas normas prevalece y la mayoría carece de interoperabilidad entre sí. La facturación de empresas residentes en otro territorio del mismo estado, y no digamos ya en otro estado, debe regirse por la misma normativa aplicable a las entidades públicas para las que facturan, por razones jurídicas, burocráticas y técnicas. Otro de los considerandos reconocer que «A falta de una norma común, los Estados miembros, a la hora de promover o imponer el uso de facturas electrónicas en la contratación pública, optan por elaborar sus propias soluciones técnicas, basadas en normas nacionales distintas». Esto es incluso un obstáculo para los objetivos de la UE, pues la parte expositiva de la Directiva continúa diciendo: «La multiplicidad de normas que carecen de interoperabilidad genera una excesiva complejidad, inseguridad jurídica y costes de funcionamiento adicionales para los agentes económicos que utilizan facturas electrónicas en todos los Estados miembros. Los agentes económicos que desean realizar actividades de contratación transfronteriza deben atenerse a menudo a nuevas normas de facturación electrónica cada vez que acceden a un nuevo mercado. Dado que disuaden a los operadores económicos de emprender actividades de contratación transfronteriza, los requisitos técnicos y jurídicos divergentes en materia de facturación electrónica constituyen obstáculos de acceso al mercado en la contratación pública transfronteriza y obstáculos al comercio. Son un obstáculo al ejercicio de las libertades fundamentales y, por tanto, afectan directamente al funcionamiento del mercado interior». En definitiva, el objetivo de la interoperabilidad es permitir que la información se presente y se trate de manera uniforme entre los sistemas de gestión, independientemente de su tecnología, aplicación o plataforma. La plena interoperabilidad incluye la capacidad de interoperar en tres niveles distintos: en el del contenido de la factura (datos semánticos), en el del formato o lenguaje utilizado (sintaxis) y en el del método de transmisión. Sin interoperabilidad no hay administración única: no hay conexión sino ruptura, y una ruptura es una fractura (electrónica).
2.- Falta de implantación total de la actuación administrativa automatizada (AAA). La Directiva vaticina que los beneficios de la facturación electrónica alcanzarán su nivel máximo cuando la generación, envío, transmisión, recepción y tratamiento de una factura puedan ser plenamente automatizados. Por este motivo, se debe considerar que únicamente cumplen la norma europea de facturación electrónica las facturas legibles por máquina que el receptor pueda tratar automática y digitalmente. A efectos de la presente Directiva, un simple archivo de imagen no debe considerarse factura electrónica. Como ya hemos dicho en numerosas ocasiones, implantar la administración electrónica «a medias» es mucho peor que la peor administración en papel. No tiene sentido hacer las cosas mal, porque el pecado de «no hacer» sale más barato que el error de «hacer mal». No es factura electrónica el escaneo de una factura. No es electrónica si no va firmada electrónicamente, y obviamente su envío debe ser asimismo electrónico. Y su tramitación. No es administración electrónica la que tiene trámites y documentos en papel mezclados en un mismo expediente con documentos electrónicos. No es eficiente aquel sistema que aumenta las cargas burocráticas y el trabajo de los funcionarios. No se puede implantar la factura electrónica en una administración que no tiene registro electrónico. No se puede implantar la factura electrónica en una administración que no tiene atisbo alguno de algún otro trámite electrónico. No se puede implantar la licitación electrónica si no va de la mano, o algunos meses detrás, de la facturación electrónica, y viceversa. Lo importante es que una vez implantado el sistema funcione, sea automático, eficiente y útil para todos, con la menor intervención humana posible. Ya vimos en el apartado anterior que si unas entidades disponen de unos servicios y otras de otros se produce una fractura (electrónica), pero peor aún es que en la misma organización se encuentren diferencias interdepartamentales que den pie a esta ridícula situación de administración fracturada.
3.- Hacia la normalización. La normalización tiene que ver con la interoperabilidad. La norma europea sobre facturación electrónica debe basarse en las especificaciones técnicas desarrolladas en el marco de los organismos de normalización europeos como el Comité Europeo de Normalización (CEN) (CWA 16356-MUG y CWA 16562-CEN BII) y debe tener en cuenta otras especificaciones técnicas pertinentes desarrolladas en el marco de los organismos internacionales de normalización, como el CEFACT/ONU (CII v. 2) y la ISO (Factura financiera basada en la metodología de la ISO 20022). Al dar curso a la solicitud de normalización, el organismo europeo de normalización pertinente debe también tener en cuenta los resultados de los proyectos a gran escala realizados en el marco del Programa de apoyo a la política del Programa marco para la innovación y la competitividad y aquellas especificaciones técnicas relativas a la facturación electrónica de otros organismos y organizaciones de normalización pertinentes utilizadas de forma generalizada por la comunidad empresarial. La norma europea sobre facturación electrónica debe ser compatible con las normas vigentes aplicables a los pagos, a fin de permitir el tratamiento automatizado de los mismos (considerando 19). Sin normalización no hay homogeneización, y sin homogeneización hay ruptura (fractura electrónica).
4.- Incorporación a la normativa del principio de neutralidad tecnológica y de la protección de datos. Las normas sobre facturación electrónica deben ser tecnológicamente neutras, a fin de evitar todo falseamiento de la competencia; que sea compatible con las normas internacionales sobre facturación electrónica pertinentes, a fin de impedir que los proveedores de terceros países deban hacer frente a obstáculos técnicos para su acceso al mercado y de facilitar que los proveedores europeos envíen facturas electrónicas a los compradores de terceros países, y que sea conforme con la Directiva 2006/112/CE del Consejo. Puesto que las facturas electrónicas pueden contener datos personales, la Comisión debe también exigir que la norma europea sobre facturación electrónica tenga en cuenta la protección de los datos personales, de conformidad con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (12), así como los principios de la protección de datos mediante el diseño, la proporcionalidad y la reducción al mínimo de dichos datos (considerando 20). Por lo demás véase el Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos de 11 de noviembre de 2013. Como resumen del apartado, el incumplimiento de estos dos principios puede originar fracturas, en especial la vulneración del principio de neutralidad, que puede fracturar incluso el mercado de la tecnología.
5.- Sencillo o nada. Uno de los objetivos de la factura electrónica es la protección económica de las PYMEs, que de esta manera pueden cobrar de forma más segura y rápida. Pero hay otra fractura, más parecida a la «brecha digital», que marca diferencias entre las propias empresas. Por consiguiente, para garantizar que las pequeñas y medianas empresas puedan gozar también de la facturación electrónica en la contratación pública, la normativa sobre facturación electrónica debe posibilitar el establecimiento de sistemas de facturación electrónica sencillos, en concreto, sistemas que sean fáciles de entender y de utilizar. A este respecto debe asimismo tenerse en cuenta que las pequeñas y medianas empresas, en particular, así como los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras de pequeñas dimensiones, disponen solo de personal y recursos financieros limitados (considerando 21). En la práctica observamos como las empresas más pequeñas, proveedores habituales de las AAPP (sobre todo Ayuntamientos también pequeños), no tienen capacidad para facturar electrónicamente. La solución en este caso no es cambiar de proveedor (ni mucho menos, además de que en ocasiones ni siquiera es posible), sino que una asesoría jurídica realice este trámite en nombre de la empresa o autónomo. Asimismo, la facturación electrónica no debe imponer costes ni cargas adicionales a las empresas, incluidas las microempresas y las pequeñas y medianas empresas en el sentido de la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión. La Comisión y los Estados miembros deben, además, redoblar sus esfuerzos para reducir al mínimo el coste para los usuarios en particular para las microempresas y las pequeñas y medianas empresas, de modo que se facilite su empleo en toda la Unión Europea. Asimismo, los Estados miembros deben tener en cuenta las necesidades de las pequeñas y medianas empresas y de los poderes adjudicadores y de las entidades adjudicadoras de pequeñas dimensiones y ofrecer tanto a los poderes adjudicadores y a las entidades adjudicadoras como a los proveedores el apoyo necesario para que se pueda hacer uso de la nueva norma europea sobre facturación electrónica. Además, deben preverse medidas de formación destinadas, en particular, a pequeñas y medianas empresas (considerando 42). En resumen, la factura electrónica solo puede tener éxito si se implanta totalmente, pero si su coste o complejidad son disuasorios para las entidades (públicas o privadas) más pequeñas, entonces no habrá factura, y sí fractura, su perfecta antagonista.
6.- Evolución tecnológica. Como bien es sabido la tecnología va por delante del Derecho. En este sentido señala la Directiva, que a fin de dar respuesta a la evolución tecnológica, los organismos europeos de normalización revisan y actualizan periódicamente las normas. Dada la rapidez de dicha evolución en el sector de las TIC, la Comisión también debe poder solicitar al organismo europeo de normalización pertinente que revise y actualice de forma periódica la norma europea sobre facturación electrónica con el fin de tener en cuenta dicha evolución y de garantizar una interoperabilidad permanente (considerando 31). Igualmente, a fin de reaccionar a los avances tecnológicos o las exigencias del mercado, la Comisión debe poder adoptar un acto de ejecución por el que se revise y actualice la lista de sintaxis. Cuando se trate de ajustes más complicados, la Comisión también debe poder solicitar al organismo europeo de normalización pertinente que revise y actualice la lista de sintaxis (considerando 32). Se prevé por tanto un mecanismo ágil de revisión de la normativa. En todo caso, si la normativa se desfasa excesivamente, incluso más de lo previsible y aceptable, de la realidad tecnológica y práctica, se producirá una fractura entre ellas, fractura que nuevamente se puede calificar como electrónica.
7.- ¿Mandan los mercados o los gobiernos? Pues parece que lo primero, es decir, las grandes empresas. Al contrario de lo que pudiera parecer, las Sociedades Anónimas y sobre todo las multinacionales, a pesar de tener más medios, son las resistentes principales de los procedimientos electrónicos. Hablando de burocracia, una gran empresa es incluso peor que una administración. Sus procedimientos son lentos y farragosos, y están articulados y dirigidos desde un poder que se sitúa lejano a la posible interlocución con la entidad pública, muchas veces fuera de España y fuera de Europa, lo cual representa un problema normativo adicional. Por otra parte, las empresas, en este caso las europeas, han sido capaces de presionar hasta demorar la fecha de la licitación electrónica obligatoria hasta el último trimestre de 2018, cuando realmente estaba prevista para dos años antes. Esto deja claro, por si había dudas, que los medios electrónicos, bien implantados, favorecen sobre todo a las PYMEs. Las grandes empresas tienen el poder político de presionar, quizá porque los gobiernos necesitan a las multinacionales, pero desde luego que también se da esta necesidad a la inversa. En nuestro Ayuntamiento hubo muchos problemas para que IBM facturase de forma electrónica. Pero si unos lo hacen y otros (pequeños o grandes) no, se da una fractura electrónica.
8.- Dudas en la Ley de impulso de la factura electrónica (una ley, por cierto, anterior a la Directiva). Por no convertir esta entrada en la más larga de la Historia vamos a centrar este apartado en un solo artículo, el 4 de la Ley 25/2013 de impulso de la factura electrónica y la creación del registro contable de facturas en el Sector Público (Uso de la factura electrónica en el sector público), el cual establece:
Todos los proveedores que hayan entregado bienes o prestado servicios a la Administración Pública podrán expedir y remitir factura electrónica. En todo caso, estarán obligadas al uso de la factura electrónica y a su presentación a través del punto general de entrada que corresponda las entidades siguientes:
a) Sociedades anónimas;
b) Sociedades de responsabilidad limitada;
c) Personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que carezcan de nacionalidad española;
d) Establecimientos permanentes y sucursales de entidades no residentes en territorio español en los términos que establece la normativa tributaria;
e) Uniones temporales de empresas;
f) Agrupación de interés económico, Agrupación de interés económico europea, Fondo de Pensiones, Fondo de capital riesgo, Fondo de inversiones, Fondo de utilización de activos, Fondo de regularización del mercado hipotecario, Fondo de titulización hipotecaria o Fondo de garantía de inversiones.
No obstante, las Administraciones Públicas podrán excluir reglamentariamente de esta obligación de facturación electrónica a las facturas cuyo importe sea de hasta 5.000 euros y a las emitidas por los proveedores a los servicios en el exterior de las Administraciones Públicas hasta que dichas facturas puedan satisfacer los requerimientos para su presentación a través del Punto general de entrada de facturas electrónicas, de acuerdo con la valoración del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y los servicios en el exterior dispongan de los medios y sistemas apropiados para su recepción en dichos servicios.
Admito que el precepto no me gusta mucho. Presenta varias dudas, al menos dos: ¿una empresa española está obligada a presentar electrónicamente la factura (electrónica) o solo están obligadas las personas jurídicas cuando no tengan nacionalidad española? Por otra parte: ¿qué hacemos con las facturas de menos de 5.001 euros? Tal y como comentaba con mi compañero Fernando Valera el otro día, lo que en mi opinión quiere decir este artículo (con una redacción no muy afortunada), es que todas las personas jurídicas que carecen de la nacionalidad española, dato que depende de su domicilio social, están en todos los casos obligadas a facturar de forma electrónica. Pero hay muchos tipos de personas jurídicas, y entre las que sí tienen la nacionalidad española deben facturar de este modo las S.A, las S.L., las UTEs, las sucursales de entidades españolas fuera de España (en los términos de la LGT), y las entidades referidas en el apartado f). Es decir, el 90-95% de las personas jurídico privadas que suelen facturar a la administración. Mi opinión es que se puede imponer la facturación electrónica al otro 5%, por el art. 27.6 de la Ley 11/2007 y vía reglamentaria. Con lo cual estaríamos unificando toda la facturación, y utilizaríamos una Ordenanza, pero no para excluir las facturas de menos de 5.000 euros como permite el mismo artículo, sino para todo lo contrario. Y es que lo que se debe hacer vía reglamentaria es incluir, no excluir. La ley estatal que estamos analizando y otras normas de desarrollo, como el DECRETO de CyL 16/2015, de 26 de febrero, por el que se excluyen de la obligación de facturación electrónica determinadas facturas (BOCYL de 27 de febrero) o las propias Ordenanzas municipales que ya se han dictado, no avalan mi teoría, pero pienso que dejar a “personas jurídicas apátridas” o “facturas pequeñas” fuera del sistema conllevaría en la práctica una incómoda doble facturación, lo que en los términos que estamos manejando sería la fractura electrónica incluso más clara de todas.
9.- Diferencias entre AAPP. No hablamos en este caso de falta de interoperabilidad, que sí, o de diferentes servicios, que también, sino de administraciones de varias velocidades, algo especialmente sangrante en una administración local absolutamente heterogénea, compuesta por más de 8.000 Ayuntamientos y más del doble de entidades locales totales. Imaginen a una empresa que se relaciona al mismo con el Ayuntamiento de Madrid, una entidad local menor de la provincia de Burgos y con el Cabildo de Tenerife, dicho sea evidentemente sin poner a unos por encima de otros, sino únicamente en el sentido de significar las diferencias, como mínimo en cuanto a medios y características. Esta situación de facto supone una fractura electrónica en toda regla, y un mareo total para los proveedores. Por otra parte, ya tenemos claro que FACe ha supuesto un castigo para los que habíamos hecho los deberes. Realizada la consulta se nos contesta que nuestra plataforma de licitación electrónica ahora mismo está conviviendo con FACe, si bien a medio plazo debe integrarse. Pienso también en la Plataforma de Contratos del Sector Público y me pregunto por qué todos estos servicios comunes no aparecieron hace diez años. En teoría, el hecho de que todos estemos integrados en las mismas plataformas debería reducir la fractura, pero mi experiencia en administración electrónica me dice lo contrario. Las Diputaciones tienen mucho que decir aquí.
10.- Spain is different. La factura electrónica no se la ha inventado ni el legislador ni el gobierno español. Se utiliza en todo el mundo y está perfectamente regulada e integrada en los documentos jurídicos y estratégicos de la UE. Pero España va a otro otro ritmo, con sus malos hábitos, su resistencia al cambio, y su corrupción… La solución a los problemas de ineficiencia y opacidad también puede suponer un incómodo fin de trayecto para los parásitos de lo público, que como buenas garrapatas se aferran a su mamífero. Implantar instrumentos que sean más legales, transparentes y eficientes fastidia mucho a dos perfiles de responsables públicos: los corruptos, por lo de «legalidad y transparencia», y los acomodados, en tanto en cuanto, bueno o malo, es un cambio (también los burócratas se resisten por lo mismo). Pero si toda Europa lo hace y España no, se produce una fractura en el mercado europeo, como la fractura que ya se da en materia de licitación electrónica, en la que nuestro vecino peninsular (no hace falta irse a Alemania) nos gana por goleada.
En definitiva, como prevé la Estrategia 2020, la facturación electrónica es una de las claves para la consecución del importante objetivo de lograr una administración pública sin papel. En cuanto a otra de sus ventajas fundamentales, el ahorro, la Comisión considera que el uso de la facturación electrónica en la contratación pública en toda la UE podría generar un ahorro de hasta 2 300 millones de euros. Como declaró el comisario de Mercado Interior y Servicios, Michel Barnier:
«Velar por que las administraciones públicas de la UE sean modernas y eficaces es una prioridad de la Comisión Europea. El paso a la contratación electrónica y, en particular, a la facturación electrónica, puede reportar ahorros significativos y facilitar la vida a los Gobiernos y a las miles de empresas activas en el mercado interior. Abandonar el papel y pasar a una facturación totalmente automatizada puede reducir los costes de recibir una factura de entre 50 y 30 euros a 1 euro. Se trata de un ahorro apreciable y útil en la actual coyuntura económica. En su calidad de principal sector generador de gasto en la UE, el sector público debería desempeñar un papel de primer orden en el fomento de su adopción».
Por lo demás, como indicábamos, ambos procesos de implantación van totalmente de la mano, si bien cabe indicar cierta subordinación (o si se quiere, inclusión) de la factura electrónica en la contratación electrónica, del mismo modo que la contratación electrónica está incluida en ese concepto amplísimo que es el de administración electrónica. En abril de 2012 se aprobó la Comunicación titulada «Estrategia de contratación pública electrónica» (IP/12/389), que estableció una estrategia para la transición a la contratación electrónica. El mismo año el Consejo Europeo instó a la adopción de medidas para promover la facturación electrónica, y el Parlamento Europeo pidió que fuera obligatoria en la contratación pública en 2016. Como resultado de estas peticiones y de los beneficios que ofrece, en octubre de 2012, el Acta del Mercado Único II (IP/12/1054) citó la facturación electrónica en la contratación pública como una de sus 12 acciones clave.
La gestión de la contratación pública reviste una importancia capital en el actual contexto de saneamiento presupuestario. Como el gasto público en bienes, obras y servicios representa el 19 % del PIB de la UE, una gestión más eficaz del mismo puede contribuir significativamente a mejorar la eficacia del gasto público. Una administración pública efectiva es un elemento clave para la competitividad de la economía de la UE. En sus informes prospectivos anuales sobre el crecimiento de 2012 y 2013 la Comisión citó la modernización de la administración pública como una de sus cinco prioridades. La reforma de la contratación pública, la digitalización de la administración pública, la reducción de las cargas administrativas y una mayor transparencia son factores que impulsan el crecimiento.
La transición a la contratación pública electrónica íntegra puede generar todos estos beneficios y más, ya que podría suponer ahorros significativos y una simplificación para los agentes del mercado, facilitar la innovación e iniciar la reformulación estructural de determinados ámbitos de la administración pública. También puede facilitar la participación de las PYME en la contratación pública al reducir las cargas administrativas, incrementar la transparencia con respecto a las oportunidades de negocio y reducir costes. La factura electrónica es un medio más al servicio de estos fines.
La ley la impone, pero existen dificultades prácticas. Ya hemos visto que hay problemas con las empresas muy grandes (multinacionales); con las muy pequeñas; con algunas administraciones (mejor dicho, con algunas personas de algunas entidades públicas) que «no quieren», e incluso con otras a las que quieren hacer quedar mal por ir demasiado rápido; con la normativa; con los principios esenciales de la administración electrónica (interoperabilidad, seguridad, normalización, AAA); e incluso con el mismo periodo transitorio en el que nos está tocando vivir, que origina situaciones que dan pie a esa incómoda administración híbrida tan ineficiente…. Está claro que la administración mixta (registro en papel, factura en papel y luego escaneada…) origina este aumento de trabajo y sobre todo duplicidades que hemos dado en llamar «fractura electrónica». Si esta situación indeseable se produce pocas cosas podrían ocurrir que fueren más nefastas para la administración electrónica, por cuanto parece que ahora mismo todo el peso de los proyectos se apoya sobre el éxito de la factura electrónica. Por ello, y habida cuenta de que fractura significa rotura, sería acertado decir que una eventual fractura electrónica (es decir, el fracaso de la eFactura) sería equivalente a una rotura electrónica (es decir, el fracaso de la eAdministración). Algunos lo están deseando.
Pero no va a ocurrir porque todos estos problemas tienen solución, sobre todo porque Europa facilita el marco para el desarrollo homogéneo de la facturación y la licitación electrónica. Ahora está en nuestras manos, pero para quien le gusten los plazos, le diremos que la facturación electrónica no solo es obligatoria en España sino que lo será para toda Europa, y para todos los procesos de contratación, pública en 2016 a más tardar. La propia licitación pública electrónica «se retrasa», como hemos dicho, a 2018. El procedimiento administrativo, con la aprobación de la nueva ley ahora en tramitación, será únicamente electrónico desde su entrada en vigor. El plazo no es tan importante, porque si una entidad pública no tiene la intención de implantar nada, tanto da. En cuanto a los que sí tienen voluntad, como las circunstancias han querido que en España hayamos empezado por la factura electrónica, utilícenla como punta de lanza para implantar la licitación electrónica. Al fin y al cabo es lo mismo entrar en un «portal del proveedor» que en un «portal de licitación»…
Nosoloaytos 
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