Los principios de riesgo y ventura, y de equilibrio económico del contrato

En los últimos años, por la crisis, se ha abusado por parte de los contratistas de servicios y concesiones públicas de su capacidad de presionar (en municipios pequeños) o de “llorar” (en municipios medianos y grandes) para obtener de la administración titular del servicio una modificación de las condiciones iniciales del contrato más favorables a sus intereses -para los versados, un “modificado ilegal”-, o una prórroga del plazo de la concesión, o bien directamente una indemnización supuestamente amparada en el principio de equilibrio económico del contrato. O mejor dicho, de desequilibrio: el que se produce por el motivo que sea y que el empresario imputa a la administración. Como veo que no se entiende o no se quiere entender este principio voy a explicarlo de una manera muy llana para que, al menos, no se introduzcan gratuitamente conceptos jurídicos en negociaciones que son prácticamente políticas. Ya saben ustedes que no soy un legalista teórico, pero sí un funcionario técnico, con tantas ganas de resolver problemas como de aplicar la ley (o viceversa).

Más para entender el principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato es imprescindible comprender previamente el de “riesgo y ventura”. Y es que la crisis no es culpa de la administración, al menos no en términos contractuales –los derivados de la relación bilateral-, y del mismo modo que en una aventura empresarial se puede ganar mucho dinero, también se puede ganar menos o incluso perder. Si por medio hay un contrato público este paradigma no cambia. No nos puede gustar solo lo bueno del capitalismo. Hay reglas del juego.

Lo cierto es que en la fase de ejecución de los contratos rige el principio de riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras (respecto de los supuestos de fuerza mayor en los contratos de obras); de lo establecido para el de concesión de obra pública (existen especialidades del principio de riesgo y ventura en relación a este contrato); de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado; y, efectivamente, del “mantenimiento del equilibro económico del contrato” en los términos que analizaremos más abajo. Todos ellos son supuestos excepcionales o “matices” al principio de riesgo y ventura. Son, repito, excepciones. Para todo lo demás –como dice el anuncio- se aplica este principio que supone, en definitiva, que en el libre mercado y en el ejercicio de una actividad comercial, al empresario le puede ir bien y le puede ir mal. Cuando la empresa se presenta a un contrato de concesión hace sus “cuentas de la vieja”. Y le cuadran. Pero luego puede llegar “la crisis” y del mismo modo que hace 15 años no participaba las ganancias no sería justo -ni legal- que ahora sí participe las pérdidas. Recordemos que cuando paga la administración pagamos todos. La crisis no es culpa del Ayuntamiento, porque la culpa de la administración se regula en el art. 106 de la Constitución, y este precepto no tiene nada que ver con la coyuntura económica. La jurisprudencia ha avalado en cientos de ocasiones esta teoría, exigiendo la concurrencia de “circunstancias sobrevenidas e imprevisibles” que “determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la  concesión” (Sentencia del TSJ de Madrid de 3 de abril de 2006, Jur 2006\182072, entre otras).

Pero, en este supuesto, según detalla la última Sentencia citada, “si se admite la posibilidad de mantener el equilibrio financiero del contrato mediante la coparticipación en los riesgos de ambas partes, es porque de este modo se garantiza la continuidad y buena prestación del servicio, en el que la Administración está directamente interesada, y en este fundamento insiste siempre tanto la doctrina como la jurisprudencia, que dejan bien claro que no se trata de salvar al contratista privado a toda costa de los riesgos que no son imputables directa o indirectamente a la Administración, sino de velar por el mantenimiento del servicio, de manera que cuando éste no está en juego rige el principio del riesgo y ventura para el contratista (…) de modo que el contratista no tiene una especie de seguro a cargo de la Administración que le cubra de todos los riesgos de su actividad, pues la actividad empresarial es por esencia imprevisible, y del mismo modo que la marcha de los acontecimientos puede determinar ganancias para el empresario, esta misma marcha puede hacer que sufra pérdidas y no por ello tales pérdidas ha de compartirlas siempre y en todo caso la otra parte contratante -pues el que arriesga su dinero en un negocio asume como premisa que determinadas actividades son de suyo una apuesta en la que se puede ganar o perder-, en este caso la Administración, y es por esta razón por la que el Tribunal Supremo acude en casos como el presente a la aplicación del más tradicional principio propio de la contratación privada de la cláusula “rebus sic stantibus”, que desde luego no garantiza tampoco y en todo caso las eventuales pérdidas que pueda padecer uno de los contratantes”. En lógica consecuencia, continúa la misma Sentencia, “es una constante en la Jurisprudencia que aplica la teoría del riesgo imprevisible la exigencia de que la ruptura de equilibrio financiero del contrato se deba a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten grandemente a éste (Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 1.999, 20 de Mayo de 1.999 y 30 de Abril del 2.001, entre otras). (…) dice la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de Enero del 2.001 que “la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, desde la perspectiva del art. 1258 del Código Civil, ha permitido afirmar al Tribunal Supremo, Sala Primera, que la imprevisibilidad ha de acreditarse en forma racionalmente contundente y decisiva (Sentencia de 23 de Junio de 1.997)” (fuente: Tribunal Administrativo de Navarra. www.navarra.es. Nº res 06073/13).

En consecuencia con el principio de riesgo y ventura, rige asimismo el de indemnización a cargo del contratista, ya que corresponde a éste compensar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. No obstante, cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación. Obviamente, en los casos en los que la responsabilidad derive hacia la Administración, bien por ser la responsable de los daños consecuencia de una orden emitida en el ejercicio de su facultad directiva; bien porque el perjudicado se dirija directamente a ella (como “cabeza visible” de la obra o el servicio público), cabe aplicar las normas previstas en el citado art. 106 Const. y sus normas de desarrollo. En este segundo caso la Administración que hubiera indemnizado podrá “repetir” del contratista responsable.

La contratación electrónica es sin duda una de las principales soluciones a la corrupción
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Era necesaria esta larga introducción para llegar al punto culminante de la explicación. En una relación contractual, cierto es, la Administración es responsable del mantenimiento del equilibrio económico, contrapartida del principio de riesgo y ventura –hablamos de los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos, nada más, por lo dispuesto en la ley y por su propia naturaleza y duración-, de tal forma que cuando se produce uno de los supuestos que establece la legislación sobre contratos públicos -y que no son imputables al contratista), es la administración la que en este caso debe indemnizar. Tal indemnización se articula en la práctica de forma compleja, no ya sólo ni principalmente mediante su “abono”, sino a través de cualquier medida que asegure la compensación al contratista del evento  producido, como la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Pondremos un ejemplo en el que sí procede indemnizar por tal concepto. La STSJ de Cataluña 14-12-2006 reconoció el derecho a indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la construcción por parte de la administración de nuevas plazas de aparcamiento más allá del ámbito de un contrato de explotación de plazas de aparcamiento de un Hospital. El Tribunal entendió que dicha conducta de la Administración constituía un incumplimiento de las obligaciones de la administración contratante, en cuanto se concedió a la actora la explotación del aparcamiento en todo el recinto hospitalario, más después se acondicionó uno de los carriles de un vial interior a efectos de estacionamiento, lo cual supuso una ruptura del equilibrio financiero del contrato perjudicando a la sociedad demandante.

Pero imaginen que la administración, por contra, no hace nada. Ni bueno ni malo. Adjudica un contrato de gestión de servicios públicos o de concesión en el año 2003, cuando todos se las prometían muy felices, y ahora de repente el negocio va mal -para la administración y los ciudadanos es un servicio, para el contratista, no lo olvidemos, un negocio-. Yo nunca me alegraré de que alguien pierda dinero, pero la administración no es una hucha de cerdo gigantesca. A mayor abundamiento, e incluso en los casos más sangrantes, la legalidad debe imperar… Legalidad interpretada, eso sí, con cierta dosis de justicia y sentido común, pero ojo con la palabra justicia, que algunos solo la emplean para hablar de lo que “es justo o injusto para mí“. Esto es muy subjetivo y la justicia por definición es objetiva.

En resumen, cuando la administración provoca -por acción u omisión pero de forma directa- que el contrato quede alterado en su economía, con claro perjuicio del contratista o concesionario, rompe el equilibrio económico y debe indemnizar por los citados perjuicios. Por lo demás, estamos en Europa, en una economía de libre mercado –con sus cosas buenas y sus cosas malas- en la que un empresario puede tener pérdidas, hecho que obviamente se ha producido repetidamente en los últimos años. No tiene sentido derivar estas pérdidas hacia la administración solo porque determinada actividad comercial es, al mismo tiempo, un servicio público (“que me indemnicen porque no he ganado todo el dinero que pensaba ganar…”; “que me modifiquen-mejoren las condiciones del contrato o me voy…”; “esto se arregla con una prórroga de 10 años…”). El concesionario de un servicio público suele ser una empresa más bien grande, aunque no siempre, en cuyo caso podríamos tener más empatía a la hora de valorar las situaciones, siempre con la ley por delante, entiéndase. Pero a Europa eso da igual y a los ciudadanos que peor lo pasan… mejor me callo. Yo solo digo lo que es legal.

Y precisamente vienen de Europa los instrumentos de la nueva contratación pública que acabarán por solventar los problemas de la contratación tradicional, problemas que hemos explicado de forma sutil pero que tienen mucho que ver con la corrupción –así de claro-. Asociación para la innovación, colaboración público privada, licitación electrónica, centrales de compras, compra pública innovadora… provocarán una mayor legalidad, economía y transparencia en los contratos públicos; y lo que es más importante, la participación en lo público de las PYMES y emprendedores.

(Fuente principal: Contratación administrativaEditorial: Aranzadi. 2ª edición – 2009. Hilario Llavador, Víctor Almonacid y otros).

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One thought on “Los principios de riesgo y ventura, y de equilibrio económico del contrato

  1. Un Ayuntamiento licita una obra y gana una empresa. Empieza la obra y surgen cuestiones que hacen tramitar un modificado. Cuando se discuten los precios, la empresa pide los descompuestos que no figuraban en el proceso licitado. ¿Es encuadrable en el riesgo y ventura el que no lo conociesen? ¿Pueden en un modificado discutir todo lo que ya se licitó con sus precios aunque no contuviera los descompuestos?
    ¿Debería ser algo indemnizable por la Administración o debe asumir la empresa los precios con base en referencias que sólo conoce el Ayuntamiento aunque en realidad fuese el IVE lo que le sirvió para fijar un precio que no publicó en descompuesto?

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