El servicio público municipal de WiFi: propio y obligatorio

Antecedentes

No hace muchos años que los Ayuntamientos se lanzaron a la aventura de prestar el servicio de WiFi libre y gratuito, y desde el principio, como era de suponer, estas redes municipales han chocado con las operadoras privadas que, aparándose en la legislación europea sobre libre competencia, han intentado frenar esta iniciativa pública.

Generada una situación de incertidumbre por la irrupción en este mercado de los Ayuntamientos, tuvo que intervenir, con fines aclaratorios (y regulatorios), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) a través de la Circular 1/2010 por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas. Mas como suelen decir los libros de Historia, no duró mucho la paz. En efecto, una Sentencia de la Audiencia Nacional, de 01/09/2011 , decía poco (en realidad simplemente confirmaba la sanción de la CMT al Ayuntamiento de Málaga por prestar el servicio sin darse de alta como teleoperador) pero al mismo tiempo decía mucho. En definitiva, se podía interpretar, desde luego con base, que el Estado no lo iba a poner fácil a los Ayuntamientos que desearan prestar este servicio.

La Administración debe facilitar al ciudadano la posibilidad de realizar trámites desde su casa o dispositivo móvil
La Administración debe facilitar al ciudadano la posibilidad de realizar trámites desde su casa o dispositivo móvil.

Desde entonces muchos Ayuntamientos más se han atrevido con el suministro de acceso a Internet, si bien observando las limitaciones y restricciones que la CMT imponía, e impone, para “proteger” el libre mercado. A saber:

  • Inscripción formal como operador, previo pago de las tasas correspondientes y el cumplimiento de las obligaciones formales previstas para las “demás” empresas.
  • Limitación en el ancho de banda, debiendo ser este digamos que “lento” (unos 256 Kbps como máximo), en cuyo caso puede suministrarlo a precio reducido e incluso gratuitamente, porque queda en manos de las empresas el suministro de un servicio de banda ancha, mejor, entiéndase “por el que merezca la pena pagar”.
  • Limitación geográfica a los espacios públicos, tales como plazas, parques, bibliotecas, instalaciones deportivas, estaciones de autobuses, incluso los propios autobuses…, es decir, los que son propiedad del Ayuntamiento (llamados bienes demaniales por estar afectos a un uso o servicio público). Estos límites siempre han presentado la dificultad de acotar con exactitud el espectro del servicio, lo cual es casi imposible, ya que inevitablemente va a afectar a los edificios colindantes, en este caso privados, afectando también con ello de forma clara a la libre competencia.
  • Con carácter general el cumplimiento de la legislación europea y española reguladora del sector. En este sentido destaca la reciente Ley General de Telecomunicaciones, a la que más tarde nos referiremos.

Obligatoriedad legal del servicio

Sin ánimo de convertir el presente comentario en técnico o excesivamente jurídico, sí diremos que según la normativa sobre régimen local los servicios municipales pueden ser propios (art. 25 LBRL), obligatorios (art. 26 LBRL), “impropios” (art. 7.4 LBRL), delegados (art. 27 LBRL), reservados (art. 86.2 LBRL), de prestación provincial (art. 36 LBRL)… e incluso se reconoce la iniciativa pública económica del Ayuntamiento para la prestación de otros servicios en régimen de libre concurrencia (art. 128.2 de la Constitución y 86.1 LBRL). Hablando del servicio municipal de WiFi parecería que estamos ante este último supuesto, pero en las siguientes líneas vamos a demostrar que en realidad se trata de un servicio propio, obligatorio y de prestación municipal o provincial, según los casos. A saber:

  • Propio: Hay un artículo en la LBRL que se incorporó nada menos que hace once años y que prácticamente defiende solo nuestra teoría.
    • Hablamos del 70.bis.3 LBRL (introducido por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local), el cual establece que “las entidades locales y, especialmente, los municipios, deberán impulsar la utilización interactiva de las tecnologías de la información y la comunicación para facilitar la participación y la comunicación con los vecinos, para la presentación de documentos y para la realización de trámites administrativos, de encuestas y, en su caso, de consultas ciudadanas. Las Diputaciones provinciales, Cabildos y Consejos insulares colaborarán con los municipios que, por su insuficiente capacidad económica y de gestión, no puedan desarrollar en grado suficiente el deber establecido en este apartado”. Se trata como vemos de un precepto muy completo, que se refiere a todas las entidades locales, pero especialmente a los municipios, que impone un deber (entroncando con la idea de que son servicios obligatorios), y que incluso da pinceladas anticipadas de lo que hoy día llamamos Gobierno Abierto, relacionando la tradicional participación ciudadana con las TIC como vehículo para canalizar las mismas (encuestas, consultas…).
    • Podríamos decir por tanto que la administración electrónica en general y los mecanismos para hacerla efectiva en particular, son de competencia municipal desde 2003. No obstante, la discreta ubicación del precepto (se incardina precisamente en el artículo que regula el derecho de participación); el increíble desconocimiento de la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (LAESP), a la que más abajo nos referimos; y las resistencias al cambio (incluida la falta de liderazgo), han sido factores que han ocultado o quizá disimulado esta realidad.
    • Sin embargo, en diciembre de 2013 se aprueba la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), que normalmente criticamos, pero que en la materia que nos ocupa clarifica de una vez por todas que estamos hablando de una competencia municipal. Según el nuevo art. 36.1.g LBRL (incorporado por la LRSAL), corresponde a las Diputaciones la prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes. Habla de prestación (se entiende implícito que la titularidad de la competencia es municipal), y habla de administración electrónica sin eufemismos y con nombre y apellido. Si el municipio tuviera más de 20.000 habitantes se entiende que la prestación es directa por parte del mismo municipio, pero las combinaciones son múltiples, porque dichos municipios “grandes” perfectamente podrían servirse también de los servicios provinciales al igual que un municipio “pequeño” podría tener ya en este momento desarrollados sus servicios electrónicos. Cabe la gestión directa, la indirecta y la mancomunada (si bien respecto del concreto servicio de WiFi únicamente la indirecta como veremos). Por último, la referencia a la central de compras es un servicio per natura provincial al tiempo que un guiño a la licitación electrónica que será obligatoria en no más de cuatro años.
    • También dijo la LRSAL, que les corresponde a los Ayuntamientos la promoción en su término municipal de la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y sostenible de las tecnologías de la información y las comunicaciones (art. 25.2.ñ). Con una redacción parecida a la del art. 70.bis.3 (seguramente peor), vuelve a referirse más bien a la participación 2.0 y al gobierno abierto. La parte “buena” es que aparece en el art. 25, que es el que regula los servicios “propios” del Ayuntamiento. También es necesario Internet para esa participación 2.0, por lo que de este modo se justificaría también la consideración del WiFi como servicio propio. Sea como fuere, la única conclusión posible es que la administración electrónica y el gobierno abierto son, desde la LRSAL, competencias municipales, aunque curiosamente no aparezcan ni claramente en el art. 25 (mejor en el 70.bis.3) ni en el 26 de la reformada LBRL.
  • Obligatorio: Según la LAESP, los ciudadanos no solo tienen el derecho a relacionarse con la administración por medios electrónicos, sino que esta debe facilitar el acceso por medios electrónicos de los ciudadanos a la información y al procedimiento administrativo, con especial atención a la eliminación de las barreras que limiten dicho acceso (arts. 1.1 y 3.2). Evidentemente mientras exista la llamada brecha digital y algunos ciudadanos carezcan de conexión a Internet, es imposible hablar de un derecho de aquellos a utilizar la administración electrónica. En este sentido, el servicio de WiFi es de alguna manera un servicio accesorio del de administración electrónica (realización de trámites vía on line). Se trata en definitiva de un derecho de los ciudadanos recogido en la LAESP y también en el art. 18.1.g) LBRL. Y donde hay un derecho del ciudadano hay una obligación de la administración. Por si queda alguna duda la LAESP imponer este deber de facilitar el acceso. Este servicio no aparece en el citado art. 26 LBRL, pero qué duda cabe de que es obligatorio desde el momento en que la administración titular del servicio de administración electrónica tiene la citada obligación.
  • De prestación provincial: Lo es, según los términos analizados, en los municipios de menos de 20.000 habitantes. Véase también Diputación electrónica.

Forma de prestar el servicio

Si, tal y como indicamos, estamos ante un servicio público municipal y no ante el ejercicio de una actividad económica, en principio el Ayuntamiento debe prestar este servicio a través de alguno de los medios previstos en el art. 85 LBRL. Sin embargo esto no es posible porque en la materia existe normativa sectorial que acota mucho las formas de gestión, avocando directamente a la prestación por parte de una mercantil, que incluso podría ser pública (no es el mejor momento para la creación de nuevas empresas de capital público), pero que en condiciones normales será una empresa privada que a buen seguro coincidirá con uno de los clásicos teleoperadores (que de este modo quedan también incluidos en esta nueva etapa en la evolución de los servicios WiFi, como es el WiFi público. En efecto, el art. 9.3 de la nueva Ley General de Telecomunicaciones (la Ley es de mayo de este 2014), establece:

Una Administración Pública sólo podrá instalar y explotar redes públicas de comunicaciones electrónicas o prestar servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de prestación a terceros a través de entidades o sociedades que tengan entre su objeto social o finalidad la instalación y explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

Hablando de formas de gestión, debemos ir por tanto ex lege a una gestión indirecta, a través de una empresa o bien, y esta es una interesante variante, a través de una fundación o plataforma ad hoc. Destacamos en este sentido la red Guifi.net, de gran implantación ya en este momento, sobre todo en Catalunya, y que se define como una red de telecomunidaciones, abierta, libre y neutral, que se vertebra a partir de un acuerdo de interconexión en el que cada participante al conectar extiende la red y obtiene conectividad. Personalmente pensamos que la participación ciudadana, la prestación mancomunada, y la colaboración público privada, son las formas de prestación de los servicios que se impondrán en el futuro a corto y medio plazo.

Smart City

Taburete de tres patas
Taburete de tres patas

Si Internet es el instrumento clave para la administración electrónica y el gobierno abierto, ni que decir tiene que es también absolutamente fundamental en los proyectos de Smart City. Los servicios inteligentes se basan en la sensorización de los bienes y espacios públicos, en el llamado “Internet de las cosas”, en la conexión, por ejemplo, de los dispositivos móviles de los usuarios con el mapa de plazas de aparcamiento disponibles, o bien, si no hay más remedio que utilizar la ORA, que el sistema permita el pago telemático de exactamente los mismos minutos que dura el estacionamiento (excluyendo las fracciones de tiempo superiores). Quizá usted no tenga conexión a Internet en el móvil, o quizá sí pero le consuma muchos datos o le avance a velocidad de caracol. No importa, puede utilizar el transporte público y conectarse a la red WiFi del autobús. Quizá le dé tiempo de presentar una solicitud de licencia de obras o de apuntarse a bailes de salón. La administración electrónica, la participación 2.0 y los servicios inteligentes no son sino las tres patas de un mismo taburete.

Ejemplos

Otra documentación: 

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4 thoughts on “El servicio público municipal de WiFi: propio y obligatorio

  1. Hola Víctor, yo también pienso que es un servicio público y obligatorio y supongo que una forma de garantizarlo será vía un contrato. No obstante, creo que estamos bastante verdes para afrontar este tipo de contrataciones.

    Otro saludo.

  2. En efecto Guillermo, esa es la segunda parte de esta “película”. Podría ser un contrato de servicios, de suministro, administrativo especial, o incluso de colaboración público privada, y por supuesto se debería tramitar todo el expediente. Si la entidad colaboradora carece de ánimo de lucro también podría suscribirse un convenio. En todos los casos un aspecto importante es definir muy bien el servicio desde los puntos de vista técnico, jurídico, económico, temporal e incluso geográfico; y sobre todo que quede claro el servicio exacto que se presta y cuáles son los derechos y obligaciones de las partes.

    Un saludo.

  3. Me ha gustado mucho este artículo por lo novedoso del tema y por el rigor con el que se trata.

    En cuanto a la forma de gestión de esos servicios de telecomunicaciones, pienso que habría que profundizar un poco más en el artículo 9 de la actual Ley General de Telecomunicaciones para lo que podría aportar luz la reciente resolución de la CNMC respecto a la gestión de la red WiFi del Ayto de Santander (CNS/DTSA/560/14/Cesión red WiFi Ayto. Santander- pegando esta referencia en un buscador se encuentra fácilmente).

    De la lectura de la Lgtel y de la Resolución se desprende, a mi juicio, la necesidad de que el ayuntamiento titular de la red WiFi la gestione mediante un “operador controlado directa o indirectamente” por éste.
    Aquí encajaría la opción de la gestión directa por una sociedad municipal 100% u otras figuras en las que el control fuera indirecto si bien en cualquier caso esa entidad deberá actuar con sujeción a los principios de separación de cuentas y el respeto de los principios de neutralidad, transparencia, no distorsión de la competencia y no discriminación (9.2 Lgtel), así como el principio de inversor privado establecido en la Circular 1/2010 de la entonces CMT por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas (o, en otro caso, la normativa sobre ayudas de Estado).

    Según la CNMC en el caso de Santander, esa entidad o sociedad será la titular tanto de la explotación de la red como de la prestación gratuita del servicio de acceso a internet WiFi a los ciudadanos y visitantes en los términos establecidos en la citada Circular 1/2010 y deberá estar inscrita en el Registro de Operadores.

    Esto supone, a mi entender, una situación compleja para los ayuntamientos que quieran prestar servicios WiFi ya que la Lgtel solo concede un período transitorio de 1 año (finaliza el próximo 11 de mayo de 2015) para adaptarse y crear, eventualmente, estas entidades o sociedades para la gestión de sus redes de telecomunicaciones que presten servicios al público con la dificultad añadida de los requisitos que para tal constitución exige la LRBRL.

    Saludos

  4. Está bien y crea un monopolio desviándose de su principio de protección y administración que muchas ocasiones obstruye la libre circulación por el territorio.

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