El derecho al olvido y el olvido del Derecho

El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada uno acomodarse a la libertad de todos. (Immanuel Kant)

En la presente reflexión trataré de exponer mis impresiones sobre la Sentencia del TJUE del pasado 13 de mayo relativa al llamado “derecho al olvido”, desde una óptica basada en los principios básicos del Derecho, en la realidad sociotecnológica (que siempre va por delante de aquel), y por último, pero no menos importante, en el sentido común. Todo ello, muy propiamente, en el #diadeinternet.

Como bien apunta ARIAS POU, las Cuestiones Prejudiciales que nuestra Audiencia Nacional planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, se referían a tres cuestiones, a saber: la aplicación territorial de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, Directiva sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos; la actividad de los buscadores como ‘proveedores de contenidos’ en Internet y el alcance de los derechos de cancelación y/oposición en relación con el ‘derecho al olvido’. No adelantamos los términos en los que sobre todo ello se ha pronunciado la Sentencia (los cuales por otra parte son ahora mismo conocidos por casi todos), pero sí analizaremos algunas de sus conclusiones desde la premisa crítica de que el reconocimiento del “derecho al olvido” olvida o no tiene en cuenta el Derecho (algunos de sus principios básicos), además de que tampoco tiene en cuenta otros aspectos ineludibles cuando se abordan estos temas, fundamentalmente la realidad tecnológica y social. Vayamos por puntos:

  • En primer lugar lo más obvio: el “derecho al olvido” no es, como tal, un derecho de las personas. Tienen la consideración de derechos los recogidos en la Constitución (como los derechos fundamentales, los derechos-deberes y los derechos sociales) y en las Leyes (como los derechos administrativos, los derechos electrónicos, los derechos de los consumidores o los derechos de los contribuyentes). Como dijo Charles Baudelaire: “Habría que añadir dos derechos a la lista de derechos del hombre: el derecho al desorden y el derecho a marcharse”, pero nunca nadie en la Historia habló de que las personas tuvieran derecho a ser olvidadas. De hecho es una tristeza histórica cada vez que se pierde el rastro de un personaje, bien porque nos ha llegado muy poca información sobre él, o bien porque, sencillamente, nunca supimos de su existencia. En cierto modo la Sentencia señala que dicho “derecho al olvido” (cierto es que la expresión es coloquial y no jurídica) es una derivación del derecho a la intimidad y a la propia imagen (recogido en el art. 18 de la Constitución, y por lo que respecta a los datos de carácter personal, en la LOPD), pero este matiz conceptual es importante porque no se puede exigir un derecho que no aparece en el ordenamiento jurídico -sino que podría considerarse únicamente y desde cierta interpretación, como la extensión del derecho al honor-, máxime si choca con otros derechos, además fundamentales.
  • Precisamente este “choque”, utilizando la jerga deportiva, es todo un clásico de nuestro Derecho: libertad de información y de expresión (art. 20 de la Constitución) versus derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen (el citado art. 18). No es el momento de ser excesivamente doctrinal y explicar a fondo esta cuestión, ni el de explicar la diferencia (si es que la hubiera) entre derechos y libertades. Decía Benjamin Constant que “la libertad no es otra cosa que aquello que la sociedad tiene el derecho de hacer y el estado no tiene el derecho de impedir”. Tampoco citaremos los carros de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pero sí diremos que en este caso el TJUE sienta una doctrina comparable y compatible con esta doctrina cuando afirma que el “derecho al olvido” se puede esgrimir cuando la información que se elimina no es relevante, teniendo en cuenta que la que afecta a las personas públicas casi siempre es relevante (con lo cual, aviso a navegantes, mala combinación cargo público-derecho al olvido; el que quiera más intimidad que se dedique a otra cosa). Imaginen que un político antaño condenado, o incluso “sólo” presuntamente corrupto, pide la cancelación de los datos e informaciones que podrían avalar su imputación. Recuerdo que al difunto Alcalde (entre otras cosas) Jesús Gil le molestaba sobremanera que le sacaran el tema de Los Ángeles de San Rafael, y sin embargo fue condenado por ello hace ya más de 40 años. No obstante nadie se plantea, espero, eliminar esa información de hemeroteca, porque sería como quemar de nuevo la Biblioteca de Alejandría.
  • Decíamos “desde cierta interpretación”. En efecto, como recuerda esta fuente, hace aproximadamente un año, medios de comunicación de todo signo proclamaban a los cuatro vientos la inexistencia del derecho al olvido tras las conclusiones del Abogado General Niilo Jääskinen en el Asunto C-131/12, que enfrentaba a Google contra la Agencia Española de Protección de Datos. Sin embargo, esta nueva Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece exactamente lo contrario: los gestores de motores de búsqueda en Internet son responsables del tratamiento de aquellos datos personales que recopilen de páginas web, publicados por terceros; los ciudadanos europeos tienen derecho a dirigirse a ellos para solicitar la retirada de determinados resultados de búsqueda que vulneren sus derechos y, de no acceder a su petición, tienen derecho a acudir a las autoridades de control en materia de protección de datos o a los tribunales para que diriman la controversia y ordenen al gestor del buscador, si procede, a que adopte las medidas precisas para eliminar dichos resultados de su índice. Pero no sabemos si esta última Sentencia sienta la doctrina jurisprudencial definitiva o bien la próxima quizá sea nuevamente similar a la primera, o bien distinta a las dos anteriores.
  • Otro problema jurídico es el de la territorialidad. Quizá el TJUE es uno de los pocos órganos jurisdiccionales medianamente legitimado y con potestad suficiente como para influir en las telecomunicaciones a nivel mundial (ya que tiene jurisdicción en el territorio de todos los países de la Unión, lo cual supone un porcentaje elevado, y estratégico, del tráfico mundial en la Red). Pero aquí una de las cuestiones principales era dilucidar si el gigante americano Google debía someterse a la normativa europea. Como señala la Sentencia: “No se discute que Google Spain se dedica al ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable en España. Además, al estar dotada de personalidad jurídica propia, es de este modo una filial de Google Inc. en territorio español, y, por lo tanto, un «establecimiento», en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46” (…) procede considerar que el tratamiento de datos personales realizado en orden al funcionamiento de un motor de búsqueda como Google Search, gestionado por una empresa que tiene su domicilio social en un Estado tercero pero que dispone de un establecimiento en un Estado miembro, se efectúa «en el marco de las actividades» de dicho establecimiento si éste está destinado a la promoción y venta en dicho Estado miembro de los espacios publicitarios del motor de búsqueda, que sirven para rentabilizar el servicio propuesto por el motor”. Se aplica a Google, por tanto la normativa europea y española (LOPD) sobre protección de datos, el cual sí es un derecho, una de cuyas manifestaciones, en cierto modo, sería el derecho al olvido. Aún así se da la circunstancia curiosa de que los ciudadanos rusos o argentinos (por decir dos países que no están en la UE) no tienen derecho al olvido. En cuanto a la legislación norteamericana respecto de los datos de carácter personal, como sabemos es infinitamente más relajada que la europea. En todo caso cabe advertir que cuando el sistema se enfrenta a Internet con ánimo regulatorio siempre olvida que aborda un cometido similar al de ponerle puertas al mar. Una buena propuesta de regulación es la autorregulación, siendo ejemplar en este sentido la que realiza otro de los gigantes de la Red: Twitter.

    Imagen óptica de cómo quedaría un hipotético intento de ponerle puertas al mar (parar Internet seria algo parecido)
    Imagen óptica de cómo quedaría un hipotético intento de ponerle puertas al mar (parar Internet seria algo parecido)
  • Precisamente, tampoco parece jurídicamente correcto, ni justo, ni democrático, ni siquiera “posible”, hiperregular la realidad sociotecnológica. Solo los países más antidemocráticos lo han intentado. La aludida injusticia se basa en la innecesaria diferencia de trato entre las conductas atípicas “en la calle” y en la Red. Creo que algunos políticos (y algún que otro pseudofamoso) le tienen realmente pánico a la Red. El Derecho protege nuestros derechos, pero igual que una vulneración on line no debe quedar impune, tampoco debe ser especialmente castigada. Ningún principio del Estado de Derecho ni del Derecho sancionador avala esto. Insistiremos en esta idea. Además, la libertad de expresión es un derecho Universal, por lo que, al menos sobre el papel, ningún ciudadano del mundo debería tenerlo en grado inferior a otro, y mucho menos acaso no tenerlo. Es cierto que aún existen terribles dictaduras especialmente opacas y censuradoras, pero al menos que no sea Europa o España un caldo de cultivo u otro ejemplo desafortunado de esta horrible práctica.

El problema de fondo, en mi opinión, es que falta madurez para procesar la enorme información que proporciona la Red, y por supuesto también faltan valores éticos. El problema de Internet, en definitiva, no es Internet (uno de los mayores “inventos” de la Historia, similar al Multivac que predijo Asimov), sino su mal uso. El 99% de los conflictos en la Red son evitables, pero para eso todos debemos mejorar en inteligencia emocional y actitud. En realidad todos tienen, a mi modo de ver, su parte de culpa (por supuesto falta autocrítica y cada uno de estos sectores siempre atribuye toda la culpa a los demás):

  • Los empresarios y clientes: Señala el Tribunal que, en contra de lo defendido por Google, cuando la búsqueda de los usuarios se lleva a cabo a partir del nombre de una persona física, los resultados mostrados dan “una visión estructurada de la información relativa a esta persona que puede hallarse en Internet que les permita establecer un perfil más o menos detallado del interesado”, y que esta actividad “puede afectar, significativamente y de modo adicional a la de los editores de sitios de Internet, a los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales”. En el caso que dilucida el Tribunal, un ciudadano español, Mario Costeja, quería que Google eliminara los enlaces en internet que le relacionaban con un embargo ya resuelto, lo cual le perjudicaba o podía perjudicar a nivel profesional y/o social. Puede que sea cierto, pero también nos (auto)perjudica cuando llegamos subidos de alcohol a las 4 AM y tuiteamos: “jajaja, voy cieego, que risaaaa!!” (a veces el comentario se acompaña del documento gráfico) o cuando entramos en Facebook en horario laboral y subimos el comentario “viernes a las 13, solo quedan 2 horas y me libro de este rollo hasta el lunes. P.D: Odio a mi jefe”. Al final el jefe, el empresario que contrata, el cliente que consume servicios, y en general la sociedad tienen que ser justos y maduros a la hora de interpretar aquellos hechos de la realidad que convierten a una persona en “mejor” o “peor” (desde cualquier punto de vista), pero no juzgar a una persona por beber un sábado o querer largarse del trabajo un viernes, sino quizá, antes que eso, por ser tan inconsciente de proclamarlo. Quien se expone así demuestra falta de picardía (también seguramente una cierta mala actitud), y lo único que esto prueba es que no se puede decir, y mucho menos publicar, todo lo que se piensa. Con esto quiero decir que los primeros que vulneramos nuestra propia imagen o ponemos en peligro nuestros datos personales somos nosotros mismos. En cuanto a la publicación en el BOP, por ejemplo, de una antigua multa de tráfico, habría que decirle al empresario que rechaza a un trabajador porque Google le ofrezca esa información que valore un poco más la entrevista de trabajo y mire también un poco más el currículum y menos el buscador. Los exconvictos tienen derecho a reinsertarse en la sociedad y en el mundo laboral, de modo que suponemos que los embargados o los sancionados administrativamente también. De lo contrario solo encontrarían trabajo o clientes perfiles similares al de Teresa de Calcuta.
  • Los Estados. Dice el art. 18.4 de nuestra Constitución: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Me preocupa la interpretación que algunos hagan de este párrafo, al tiempo que también debería tenerse en cuenta que el art. 20.2 de la misma Carta Magna señala que la libertad de expresión “no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”. En los últimos meses, Turquía y Rusia no han tenido pudor en demostrar que son Estados anti-Internet. Esto es tanto como decir anti-libertad de información y de expresión. Hablamos de algo realmente negativo. De hecho en mi opinión es una vergüenza ser el espejo de los países más antidemocráticos del mundo, como algunos de los países árabes atados por fuertes dictaduras que, como hemos visto en este mismo siglo, han caído ante el poder de la Red. Los regímenes más totalitaristas han podido controlar, históricamente, la televisión y la prensa. Con Internet este control es imposible y eso es bueno. De hecho el control ideal debe ser exactamente el inverso: el de los ciudadanos al Estado. A eso se le llama transparencia y también, en una fase avanzada, gobierno abierto. De repente alguien “de arriba” se da cuenta (10 ó 15 años tarde) de que existen Internet y las RRSS y nos volvemos todos locos. Que el Estado español pretenda o aunque sea se plantee sobrerregular las RRSS me parece poco democrático, obsoleto e inútil (hablábamos de poner puertas al mar, pero realmente intentar parar Internet es el equivalente a parar un tsunami con un cazamariposas).
  • Los Tribunales: Partiendo de su buen hacer general y su buena voluntad en la utilización de los criterios interpretativos más adecuados para aplicar a los hechos en cuanto a su adecuación al Derecho, uno de los defectos que en mi opinión exhiben los órganos jurisdiccionales es una visión estricta y rígidamente jurídica de la realidad. Parece una paradoja, pero a pesar de reafirmarnos en que esta Sentencia el TJUE concibe un derecho que ignora algunos principios del Derecho, cabe la crítica de que tiene al mismo tiempo demasiado en cuenta el Derecho. Lo que pretendemos decir es que los jueces, y en realidad la mayoría de juristas, tienen una mentalidad y una forma de razonar excesivamente legalista, digamos que monocromática. Pero para entender la realidad hay que manejar enfoques más variados, transversales y multidisciplinares, de cara al objetivo de conseguir la finalidad buscada, que en este caso no es otra que, simplemente, la de que desaparezca un dato negativo de un señor (por cierto, si quería “derecho al olvido” el Sr. Costeja, diría que ha pasado a la Historia, que es justamente lo contrario). En este sentido, pensamos que está muy atinado Enrique Dans cuando afirma: “si quiero desaparecer, sería razonablemente fácil imponer a quien publicó aquello que quiero que desaparezca la responsabilidad de situar ese material en una parte de su web protegida por un fichero ROBOTS.TXT que evitase la indexación. Me sigue pareciendo inadecuado, sigo pensando que la información que fue publicada no puede ser “despublicada”, pero eso, al menos, supone dirigirnos a la fuente, al lugar donde está la información. ¿Se ha barajado esta alternativa? ¿Tiene alguno de los miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la más mínima idea de lo que es el estándar de exclusión de robots? ¿Debe tomar decisiones como esta quien no lo sabe? Porque lo contrario, imponer esa tarea a quien indexa, supone matar al mensajero. Y no solo a este mensajero, sino a todo aquel que lleve a cabo tareas de indexación y búsqueda de información en la web, ahora o en el futuro. Una hipoteca muy pesada sobre el desarrollo de tecnologías de acceso a la información. Decididamente, un error.” Hay medios por tanto para evitar la indexación, que es lo que en realidad se pretende por los que se sienten perjudicados. También, como observa Joseba Enjuto, los propios algoritmos del motor de búsqueda posicionan los contenidos por su relevancia, por lo que, aunque no desaparezcan, los contenidos irrelevantes o que se van quedando antiguos simplemente pasan a los últimos lugares del motor de búsqueda, donde solo una persona muy curiosa y tenaz puede llegar.
  • Los ofendidos: Me parece excesivo el grado de susceptibilidad que tienen algunos. Quizá sea porque llevamos aún pocos años en democracia -o por el carácter latino, vaya usted a saber-, pero es notable la poca tolerancia general de los españoles con las opiniones divergentes. Cierto es que un insulto, una ataque directo o la defensa de un delito son algo más que una opinión divergente, pero no entiendo por qué no se ignora más al insolente, en lugar de darle cancha que es exactamente lo que pretende. Cuando alguien traspase la línea de la legalidad se le debe denunciar, claro que sí; pero cuando ese alguien simplemente exhiba necedad, memez y malos modales, piénsese que ya tiene bastante con lo que tiene. No obstante falta, en algunas personas, apertura mental. En cuanto a políticos y otras personas públicas deben entender que a mucha gente le va mucho peor que a ellos y tienen todo el derecho a mostrar su indignación, en la calle y en las RRSS. La postura más honesta de los dirigentes ante las discrepancias, incluso ante las más vehementes, debería ser la de Voltaire, quien dijo: “No estoy de acuerdo con lo que dices, pero defenderé con mi vida tu derecho a expresarlo”. Esa es la base del gobierno abierto, que algunos defendemos, no sé si con la vida, pero sí de manera clara y rotunda.
  • Los ofensores: También me parece mal la demagogia de quienes esgrimen la libertad de expresión, un derecho fundamental al fin y al cabo, con la finalidad maliciosa de vulnerar los derechos de los demás; de causar daño en definitiva. “Nos van a volver a pasar por la censura….¿Es que ya no se puede decir nada?”. Hombre, sí se puede; lo que no se puede es injuriar, calumniar, amenazar, hacer apología del terrorismo… ¿En base a qué razonamiento debería permitirse delinquir en las RRSS?  Lo que es simplemente inmoral, como alegrarse de la muerte de una persona, no está en principio prohibido salvo que se encuentre tipificado en el Código Penal. Esta es la base del Derecho penal (el cual por cierto tampoco es igual en todos los países). Solo sanciona los hechos típicos, antijurídicos, culpables y punibles. En un momento en el que mucha gente lo está pasando tan mal, se debe ser un poco más tolerante con la indignación, ya lo hemos dicho. Dicho esto, de verdad que tampoco entiendo tanto odio latente. Decía Thoreau: “A los que amamos podemos odiarlos. Los demás nos son indiferentes.” A mí no me sale de dentro alegrarme del sufrimiento de otra persona, sea quien sea (ni siquiera practico esa terapia antiestrés tan de moda que consiste en alegrase de la derrota del rival deportivo, porque no es así como entiendo el deporte). Tampoco parece muy ético expresarse a través de insultos, menosprecios, burlas y otras demostraciones de inquina (y por qué no decirlo, mediante faltas de ortografía). Pero mientras estas conductas no aparezcan en un artículo del Código Penal simplemente debemos ignorar estos comentarios. Si es que nos molestan… porque también saben aquello de que ofende quien puede no quien quiere. Para combatir a los descerebrados de la red (por desgracia los hay, y no pocos), tenemos otras armas, como la indiferencia, o la reprobación social… En la red y en la vida real: ¿quién quiere ser amigo de alguien que se alegra de que otros sufran? Nadie, o como mucho otros estúpidos como él. Por otra parte hay más tipos de delitos en Internet que las injurias y las amenazas. Uno que me preocupa bastante, por su proliferación e impunidad, es el de los delitos contra la propiedad intelectual (y por extensión, industrial), tema al que nos referimos hace poco bajo la expresión “robo de talento”.

En realidad todo es mucho más sencillo: lo que es delito es delito, y lo que no es delito no es delito, tanto en el mundo real como en el virtual. Ya está. Ni se debe reforzar ni relajar el Código Penal. No es necesario; así de claro. Otra cosa es la tipificación de nuevos (ya no tan nuevos) delitos: phishingspam, bullingPero esto evidentemente no supone restringir derechos, sino precisamente defenderlos frente a nuevos tipos de agresión. En cuanto a la ya popular agresión a la intimidad y al honor, desde luego el TJUE ha abierto la caja de Pandora, y ya hay más de 200 personas que esperan que se resuelva su caso y los enlaces a su información “sensible” desaparezcan. 

En fin. Al menos, una cosa que valoro positivamente como jurista, es que poco a poco vamos teniendo jurisprudencia en todos estos temas:

Pero, como ha quedado demostrado, siempre ha sido mejor el remedio preventivo y preferible frente al reactivo. Aunque parezca un discurso excesivamente idílico, nos gusta mucho más el Derecho Natural que el Penal. Sin duda Internet es un poder mayor del que podemos controlar, pero con más educación, más ética, más información, más madurez, más valores sociales y personales, y más sentido común, sería una bendición para la Humanidad y no la terrible maldición que piensan algunos. 

Más información:

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