Aspectos legales a tener en cuenta en la implantación de la contratación electrónica

Interesante iniciativa de Aytos la de acercar a través de Jornadas virtuales –Webinars– las cuestiones más relevantes que afectan a la moderna gestión pública. A continuación resumo mi Webinar de media hora en el que la organización tuvo a bien invitarme a desarrollar la cuestión: “Aspectos legales a tener en cuenta en la implantación de la contratación pública electrónica”.

Buenos días a todos y muchas gracias a Aytos por la invitación. Voy a intentar desarrollar en unos veinticinco minutos –me han pedido que deje otros 5 para sus preguntas- el tema de los aspectos legales que deben tenerse en cuenta para la implantación de la contratación pública electrónica, a los cuales me referiré a través de tres apartados: uno “normativo”, referente al ordenamiento positivo en sus distintos niveles, otro relativo a las cuestiones jurídico-técnicas y otro a las organizativas.

Hablando de normas, y en un enfoque jurídico como este, debemos empezar por las nuevas Directivas, que por un lado imponen la licitación electrónica, lo cual puede ser considerado un hito y un punto de inflexión en la gestión contractual pública europea, pero que por otro no ofrecen grandes cambios regulatorios, salvo alguna novedad puntual. Con esto queremos decir que la legislación vigente, incluso antes de la transposición de las nuevas Directivas, da cobertura suficiente a la implantación de la licitación electrónica. Hablamos del Texto Refundido de la Ley de contratos, pero también de otras normas como la Ley de Acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, la Ley de transparencia, y la Ley de impulso de la factura electrónica. También se han aprobado diversas leyes autonómicas. A nivel de nuestras Corporaciones públicas tenemos la posibilidad de desarrollar todas estas normas a través de disposiciones de carácter reglamentario: pliegos de cláusulas administrativas generales; Ordenanzas y Reglamentos –por ejemplo: Reglamento de Administración electrónica, Ordenanzas Fiscales o económicas sobre facturación electrónica, Ordenanzas de Transparencia y datos abiertos-; y los mismos pliegos de cláusulas particulares y prescripciones técnicas, en los que por cierto se pueden incluir obligaciones tecnológicas y medioambientales para las empresas, muy en la línea de los proyectos “Smart City”. En todas ellas podemos regular la que podríamos denominar “nuestra licitación electrónica”. La Ley de contratos es amiga de este tipo de desarrollos –se remite en muchas ocasiones a los pliegos- lo cual sin duda puede beneficiar también en otro tipo de cuestiones, como por ejemplo la regulación de la fase de ejecución del contrato con vistas a la evitación de conflictos o, producidos estos, con la finalidad de asegurar la posición del poder adjudicador en un proceso judicial.

En cuanto a los instrumentos jurídico-técnicos destacamos los siguientes:

  • Perfil de contratante: cumple con el principio de publicidad, si bien es imprescindible que incorpore la herramienta de sellado de tiempo, porque en derecho administrativo es muy importante la fehaciencia, el plazo y los efectos jurídicos de las publicaciones, de cara a diversas cuestiones como por ejemplo el cómputo del dies a quo para la interposición de recursos.
  • Portal del licitador: debe ser operativo, es decir, servir para su fin, y en consecuencia permitir la presentación de toda la documentación, administrativa y técnica. Todo ello sin perjuicio de la reciente tendencia legal a simplificar estos trámites a través de declaraciones responsables y certificados (electrónicos) de registros de licitadores.
  • Gestor de expedientes: el procedimiento electrónico se debe implantar a través de un software de backoffice que permita incorporar todas las formalidades que exige la Ley, que en el caso de la contratación electrónica no son pocas. El poder adjudicador debería adquirir en su caso alguna de las soluciones existentes en el mercado, a través precisamente de un contrato de suministros o incluso de servicios. Nos inclinamos por el “software no propietario”.
  • Subasta electrónica: no es un procedimiento en sí como en ocasiones se piensa, sino un trámite posible dentro de un procedimiento, al que por cierto solo cabe acudir cuando expresamente así se ha señalado en los pliegos –por ejemplo el aludido pliego de cláusulas generales, que podría regularlo-. Es un instrumento muy útil de cara a la identificación de la oferta económicamente más ventajosa, regulado ya desde la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas pero poco utilizado por diversos motivos. Sin embargo defendemos absolutamente la herramienta.
  • Fase de ejecución: tras la adjudicación y formalización “electrónicas”, todo invita a que las relaciones y comunicaciones entre el contratista-concesionario y el poder adjudicador sigan siendo electrónicas en la fase de ejecución del contrato, lo cual facilita dichas relaciones y aporta otros efectos beneficiosos, como la utilización de la constante información para adaptar el servicio a las condiciones óptimas para su prestación.
  • Factura electrónica: en condiciones normales el contrato se ejecuta correctamente, en tiempo y forma, y el poder adjudicador muestra su conformidad. En tal caso procede el pago material del mismo dentro de los breves plazos que establece la Ley de contratos. La facturación, por muchos motivos (entre ellos el cumplimiento de esos plazos o la misma obligatoriedad que impone la Ley de impulso de la factura electrónica), debe ser electrónica. Con la eFactura concluye el ciclo de este contrato íntegramente electrónico que hemos repasado en cada una de sus fases.

Cuestiones organizativas.

Tan importante –o más- que la base legal y jurídico-técnica para implantar la contratación electrónica, es la cuestión que podríamos denominar estratégica y organizativa, la cual, muy resumidamente, englobaría cuatro aspectos:

1.      Interno-organizativo: en organizaciones de un cierto tamaño se debe crear una Oficina de contratación. El nuevo personal de dicha oficina debe formarse en el uso de las herramientas de la contratación electrónica. A partir de este momento, el resto de departamentos de la Corporación no gestionarán contratos, salvo excepciones. En organizaciones más pequeñas puede constituirse una simple unidad, o incluso encomendarse a un único funcionario responsable.

2.      Interno-estratégico: es importante en todo caso la formación, así como la información del cambio, evidentemente de forma especial a las personas afectadas. Es conveniente que la implantación de la contratación electrónica sea paulatina, comenzando por ejemplo por la contratación menor. En este caso además se lograría un doble beneficio: empezar de una manera simple y “poco traumática” con un procedimiento de licitación electrónica muy sencillo, y por otro lado controlar un tipo de contratación, muy numerosa, pero por costumbre muy poco documentada, demasiado “verbal”, sobre todo desde la ley de 2007.

3.      Externo-estratégico: cualquier servicio electrónico –incluida por supuesto la licitación electrónica- solo tiene sentido si los potenciales usuarios lo utilizan. Los usuarios de la licitación electrónica son sobre todo las empresas. La Ley de Acceso permite obligar a las empresas, vía reglamentaria, a relacionarse con la administración por medios electrónicos, pero más allá de estas imposiciones –por otra parte refrendadas por otras normas ya vistas, como las Directivas o la Ley de impulso de la factura electrónica-, es mucho mejor sistema incentivar a las empresas a través de la demostración de los beneficios que tiene para ellas mismas el uso de los medios electrónicos. En el caso concreto de la factura electrónica supone, además de un ahorro, un acortamiento significativo de los plazos de pago-cobro. Una vez familiarizada la empresa en el manejo del llamado “portal del proveedor” (o portal de facturación), es un paso natural que utilice normalmente el “portal del licitador” para concurrir en futuros procedimientos.

4.      Económico: la licitación electrónica será obligatoria para todos los poderes adjudicadores, incluidos algunos muy modestos como los pequeños Ayuntamientos. En este sentido la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración local es muy clara: la administración electrónica es una competencia de la Diputación Provincial, y respecto de la contratación electrónica sin duda se puede afirmar que también lo es, primero porque evidentemente forma parte de la administración electrónica, y segundo porque incluso se menciona de forma expresa en la citada Ley la figura de las centrales de compras. Dicho de otro modo: la contratación electrónica que deben tener operativa, desde junio de 2018, los Ayuntamientos de menos de 20.000 habitantes, la tienen que poner a su disposición las Diputaciones, Consejos, Cabildos o CCAA uniprovinciales. Se trata de algo más que la clásica ayuda provincial económica y/o técnica. Se trata, como decimos, de una “puesta a disposición”.

Anexo: Audio completo de la sesión 

Vídeo: Implantación estratégica de la contratación electrónica (del portal del proveedor al portal del licitador)

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