Diputación electrónica

Ya se ha publicado el esperado número especial de la revista El Consultor monográfico sobre la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. La magnífica coordinación de Guillermo Lago, ha conseguido reunir y homogeneizar las aportaciones de distintos autores destacados en la materia de régimen local. En un escenario de confusión total como el que presenta la Ley, esta revista aparece como imprescindible.

Tras esta previa cuya conclusión no puede ser otra que recomendar la lectura minuciosa del especial de EC, me permitiré desarrollar brevemente una de las ideas que expongo en mi aportación al monográfico (“La administración electrónica y el gobierno abierto en la LRSAL”) y que podríamos nominar “Diputación electrónica”. En este sentido la nueva Ley no hace sino consolidar una tendencia jurídica apuntada en la última década, dando el salto cualitativo de la asistencia a la prestación directa.

“En el ámbito de las Entidades que integran la Administración Local, los derechos reconocidos en el artículo 6 de la presente ley podrán ser ejercidos en relación con la totalidad de los procedimientos y actuaciones de su competencia a partir del 31 de diciembre de 2009 siempre que lo permitan sus disponibilidades presupuestarias. A estos efectos las Diputaciones Provinciales, o en su caso los Cabildos y Consejos Insulares u otros organismos supramunicipales, podrán prestar los servicios precisos para garantizar tal efectividad en el ámbito de los municipios que no dispongan de los medios técnicos y organizativos necesarios para prestarlos” (DF.3.ª4. de la Ley 11/2007, de AESP).

Otro antecedente, aún anterior, es el vigente art. 70.bis.3 LBRL (introducido por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local):

“…las entidades locales y, especialmente, los municipios, deberán impulsar la utilización interactiva de las tecnologías de la información y la comunicación para facilitar la participación y la comunicación con los vecinos, para la presentación de documentos y para la realización de trámites administrativos, de encuestas y, en su caso, de consultas ciudadanas. Las Diputaciones provinciales, Cabildos y Consejos insulares colaborarán con los municipios que, por su insuficiente capacidad económica y de gestión, no puedan desarrollar en grado suficiente el deber establecido en este apartado”.

Según la LRSAL (nuevo art. 36.1.g LBRL), corresponde a las Diputaciones no solo este rol asistente, supletorio, complementario o facultativo (“podrán prestar”, “colaborarán”), sino directamente la prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes. El inciso genera diversos comentarios…

Sobre lo que son “servicios de administración electrónica” tenemos pocas dudas: son aquellos que permiten a los usuarios relacionarse con los Ayuntamientos por medios electrónicos –haciendo de este modo efectivos sus derechos contenidos en la LAESP-. Respecto de la “contratación centralizada”, más conocida como “central de compras”, podemos decir que es un mecanismo propio de la contratación electrónica como concepto general y que actualmente se encuentra regulado en los arts. 203 a 206 TRLCSP.

Aunque no somos amigos de obviar el resto de instrumentos de la contratación electrónica, no cabe duda del aumento de la importancia de las centrales de compras, de lo cual la LRSAL es una muestra más, entre otras. Según el Considerando 69 de la nueva Directiva de contratación:

Las técnicas de centralización de adquisiciones se utilizan cada vez más en la mayoría de los Estados miembros. Las centrales de compras se encargan de efectuar adquisiciones, gestionar sistemas dinámicos de adquisición o adjudicar contratos públicos/acuerdos marco para otros poderes adjudicadores, con o sin remuneración. Los poderes adjudicadores para los que se haya celebrado un contrato deben poder utilizarlo para adquisiciones puntuales o repetidas. Al tratarse de la adquisición de grandes cantidades, estas técnicas pueden contribuir a ampliar la competencia y deben profesionalizar el sistema público de compras. Por ello, conviene establecer una definición a escala de la Unión de las centrales de compras al servicio de los poderes adjudicadores y aclarar que dichas centrales operan de dos maneras diferentes. En primer lugar, deben poder actuar como mayoristas al comprar, almacenar o revender o, en segundo lugar, deben poder actuar como intermediarios al adjudicar contratos, gestionar sistemas dinámicos de ventas o celebrar acuerdos marco que vayan a utilizar los poderes adjudicadores. En algunos casos, este cometido de intermediario puede desempeñarse ejecutando de manera autónoma los procedimientos de adjudicación pertinentes, sin recibir instrucciones de los poderes adjudicadores que entren en consideración. En otros casos, los procedimientos de adjudicación pertinentes se ejecutarán siguiendo instrucciones de los poderes adjudicadores de que se trate, en nombre y por cuenta de los mismos.

Seguramente la contratación centralizada es una figura que, aunque útil en todos los ámbitos administrativos, tiene una incidencia especial en el ámbito de la contratación municipal. La vigente D.A.2ª.5 TRLCSP señala, en sintonía con la LRSAL (o viceversa), que en los municipios de población inferior a 5.000 habitantes las competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que, con carácter de centrales de contratación, se constituyan (en la forma prevista en el artículo 204 TRLCSP) mediante acuerdos al efecto. Asimismo podrán concertarse convenios de colaboración en virtud de los cuales se encomiende la gestión del procedimiento de contratación precisamente a las Diputaciones provinciales o a las Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial.

Me hubiera gustado ver más Diputaciones en el CNIS
Me hubiera gustado ver más Diputaciones en el CNIS

Pero insistimos, la contratación electrónica es algo más, de hecho mucho más, que la contratación centralizada. Ya hemos hablado de plazos que no se cumplen. Estamos en 2014 y resulta muy complicado escabullirse de la contratación electrónica en su sentido más amplio. La LRSAL habla de centrales de compras pero la citada Directiva impone directamente la licitación obligatoria -la nueva Directiva no solo impone la licitación electrónica en 2018, sino que destaca por otras interesantes medidas, como el fomento de la contratación con PYMES; la simplificación burocrática; y la regulación de la “asociación para la innovación”- , sin perjuicio de que es un tanto lamentable –digámoslo así de claro- esperar siempre al último minuto para implantar pataleando mecanismos que permiten mejorar en modernización, legalidad y eficiencia.

Explicado esto, las preguntas que quedan son:

  • ¿Se puede adherir un Ayuntamiento de más de 20.000 habitantes a la central de compras de su Diputación? Evidentemente sí, así lo indica el TRLCSP y la misma naturaleza de las centrales de compras.
  • ¿Tienen las Diputaciones o los Ayuntamientos (de cualquier población) competencia para implantar otros mecanismos propios del eProcurement distintos de la central de compras? La respuesta exacta es que no tienen la obligación hasta 2018, pero sí la competencia y -desde luego la posibilidad- a pesar de no hallarse la contratación electrónica en ningún listado de competencias locales. Y esto es así porque por un lado las leyes ya obligan a implantar determinados mecanismos electrónicos relacionados (sede electrónica, registros electrónicos, perfil de contratante…, la factura electrónica prácticamente se puede considerar obligatoria), mientras que posibilitan aunque sin obligar la implantación de otros, como las comunicaciones electrónicas o la subasta electrónica. Por otro lado parece imposible de defender que implantar en su totalidad la licitación electrónica antes de 2018 sea una competencia impropia a pesar de no aparecer en la LBRL. La eContratación forma parte de la eAdministración, y no se entiende una sin la otra, por lo que ambas son competencias locales o ninguna lo es (sin duda habrá defensores de esto segundo). Otro argumento es la obligatoriedad de la factura electrónica, cuyo usuario natural coincide con el de la licitación electrónica –ya estamos viendo en los Ayuntamientos “portales del proveedor” y “portales del licitador”-. Si además enfocamos la cuestión no desde la obligatoriedad de la contratación electrónica sino desde su conveniencia, el debate está más que cerrado.
  • El problema de los 20.000 habitantes (los de menos “que no” y los de más “que sí”). No aparece en el artículo 1 del Código Civil, pero la lógica y el sentido común también son fuentes del derecho. Así, y desde un razonamiento muy simple, si corresponde a las Diputaciones la prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes, corresponde al resto de municipios la prestación de los mismos servicios. Esto o defender lo indefendible: que los servicios de administración electrónica no deben prestarse en los municipios de mayor tamaño o bien, si se lleva la reflexión al terreno de la LAESP, que unos ciudadanos tienen derechos electrónicos y otros no, dependiendo de su empadronamiento. Sin embargo la única conclusión posible es que la administración electrónica es desde la LRSAL una competencia municipal, aunque curiosamente no aparezca ni en el art. 25 ni en el 26 de la reformada LBRL. Todo ello sin perjuicio de las consideraciones anteriores sobre el 70.bis.3, dado que “prestar servicios de administración electrónica” va sin duda más allá del “deberán impulsar”, aunque una de las cosas que se impulse sea “la presentación de documentos y para la realización de trámites administrativos”. La LRSAL tiene en cuenta la LAESP y el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración por medios electrónicos para lo cuál es precisa la puesta a su disposición de servicios electrónicos. Dicho esto, también es evidente que los municipios de más de 20.000 habitantes –como en el caso de las centrales de compras- podrán acogerse a los mismos servicios que la Diputación tiene en funcionamiento para la prestación de la administración electrónica en pequeños municipios, al igual que los pequeños municipios podrían no acogerse si tuvieran asegurada por otro medio la prestación de estos servicios -¿serían impropios?-. Y todo ello sin perjuicio de las numerosas formas de prestación de los servicios públicos locales previstas en la Ley (fundamentalmente en el art. 85 LBRL). Una de estas formas o posibilidades llama nuestra atención: la prestación asociada.

En efecto, como tratamos de demostrar en nuestro artículo del especial, existe otro nivel de prestación de los servicios municipales (incluidos por supuesto los electrónicos) que es el que podríamos denominar supramunicipal-infraprovincial (Mancomunidades, Comarcas, Áreas metropolitanas…). A la Ley no le gusta mucho esta forma de gestión mancomunada pero a nosotros nos encaja bastante precisamente en la cuestión de los servicios electrónicos. 

En resumen, con la LRSAL la administración electrónica aparece claramente como un servicio municipal de competencia provincial. Hay algunas dudas y matices que creemos han quedado suficientemente expuestos.

Mucho ánimo y muchas gracias a las Diputaciones Provinciales, Consejos y Cabildos por y para llevar las riendas de la administración local electrónica: expediente electrónico, registro electrónico, notificación electrónica, archivo electrónico, licitación electrónica, central de compras, ENI, ENS, vídeoacta, Aplicaciones para móviles… Gracias sobre todo a las que ya se han puesto las pilas (como la Diputación de Castellón) y ánimo para el resto porque deben hacerlo. De algún modo, la Diputación está llamada a ser “la administración más electrónica”, porque debe serlo para sí misma y para sus Ayuntamientos. Eso sí: que se entienda la Ley en el sentido del fomento de las eDiputaciones, no de los eServicios de asesoramiento a municipios. O todo o nada. Creo que me explico…

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