Sobre el deber de abstención de los concejales (mi opinión)

Dentro del llamado estatuto de los miembros de las Corporaciones Locales, constituido por el elenco de derechos y deberes que les corresponden, en principio tienen derecho a voto todos los miembros de la Corporación; pero, sin perjuicio de que les sean de aplicación algunas de las causas de incompatibilidad que señala la Ley, también tienen el deber de abstenerse de participar en la deliberación y votación de los asuntos en que concurra alguna de las causas de abstención y recusación de los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, o de prohibición de contratar del artículo 60 del TRLCSP (artículo 76 del LBRL y artículo 21 del ROF).

Dicho régimen de incompatibilidades podría parecer estricto, pero no puede ser de otra manera si atendemos a la especial responsabilidad (patrimonial, contable, penal…) inherente al cargo. Este es un tema interesante. Abogamos, qué duda cabe, por su observancia, sin embargo una vez más la realidad debe matizar la interpretación de la Ley. En todo caso quede claro que lo que exponemos a continuación es nuestra opinión, por supuesto sujeta otras interpretaciones, preferiblemente mejor fundadas en el Derecho y, simultáneamente, en el sentido común. Y es que en concreto ocurre o suele ocurrir que muchas veces los concejales son familiares directos de los interesados en el expediente que el Pleno resuelve, y esto es así porque en España hay 8.112 municipios y la mayoría son pequeños. Volviendo a la Ley, los motivos por los que un miembro de la Corporación debe abstenerse, relacionados en el artículo 28 de la Ley 30/1992, son los siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquel; ser administrador de Sociedad o Entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los Administradores de Entidades o Sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con estos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

En estos mismos supuestos, los interesados podrán promover la recusación del miembro de la Corporación, por lo que parece evidente, que concurriendo como concurre en el caso de algunos familiares el supuesto referido en la letra b) del art. 28 (parentesco dentro del grado señalado), se aprecia la concurrencia de una causa de abstención, pudiéndose promover en caso de no abstenerse el concejal la recusación.

A mayor abundamiento, el artículo 96 del ROF exige que, si algún miembro de las Corporaciones Locales debe abstenerse de participar en la deliberación y votación, debe abandonar el salón de sesiones mientras se discute y vota el asunto, excepto en el caso de que lo debatido sea su actuación, en el que tendrá derecho a permanecer y defenderse.

Ab initio debe, pues, abstenerse. ¿Qué ocurre si finalmente acaba votando? La intervención en estos casos del miembro de la Corporación que debió abstenerse, si ha sido determinante para la adopción del Acuerdo, determina la invalidez o nulidad de pleno derecho de este en los términos recogidos en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, por haber sido dictado prescindiendo de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Así lo recogió la STS de 19 de octubre de 1993. Pero si la intervención del Concejal no ha sido determinante para la adopción del Acuerdo o incluso si ha votado en contra del mismo, de forma que no ha incidido en el resultado, tal invalidez no se producirá. En última instancia, nos encontraríamos ante un supuesto de anulabilidad, y ello únicamente si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados (artículo 63 de la Ley 30/1992).

El intérprete del derecho no debe ser tan cuadriculado

Ya tenemos por tanto el primer matiz, y es que el incumplimiento del deber de abstención no implica necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido los sujetos afectados, aunque según el supuesto de hecho podría darse tal como explicamos, la invalidez del acto en distintos grados: nulidad, anulabilidad por motivos de forma e indefensión de los interesados, e incluso anulabilidad del acto por desviación de poder. Sin embargo cabe ponderar los supuestos de abstención en relación con las circunstancias y los acuerdos concretos que se adopten. En este sentido, descendiendo a la casuística, opinamos que cuando se reconoce por medio del acuerdo municipal un derecho a favor de un ciudadano, o dicho de otra forma, una situación más favorable que la inicial, esta “mejora” personal o patrimonial deriva en algunos casos de lo discrecional (salvo que sea un acto reglado), y dicha discreccionalidad sin duda se ve favorecida por el hecho de que el Pleno municipal se integre por un concejal que sea familiar directo del interesado, cuyo voto (afectado por causa de abstención) es decisivo a la hora de tomar el acuerdo en cuestión. Y ello sin perjuicio de que los actos discrecionales deben motivarse, conforme al art. 54 de la Ley 30/92, claro está. Este concejal, el del supuesto referido, debe por tanto abstenerse sin ninguna duda.

Esto no quiere decir que cualquier acuerdo adoptado mediante quórum suficiente en el que además haya sido decisivo el voto de un posible recusado sea nulo o ni tan solo anulable. No si procedemos a la mencionada ponderación de las circunstancias, en relación con el dato objetivo de que, en efecto, en los pequeños municipios la relaciones de familiaridad se extienden a un sinfín de personas y supuestos. Y, aunque sea dicho de forma coloquial, un Ayuntamiento hace muchas cosas y sus actos afectan de muy diversas formas a prácticamente todos sus ciudadanos. En definitiva de lo que se trata es de evitar que terceros interesados se beneficien de situaciones, ventajas y derechos creados por acuerdos municipales insuficientemente basados en el ordenamiento jurídico y en el principio de objetividad.

En otras palabras: un familiar directo de un concejal no debe enriquecerse ni resultar favorecido por un acto administrativo municipal que encierre algún margen de discreccionalidad o simplemente adolezca de cualquier otro vicio de ilegalidad, pero ¿y si, hablando de contratos, su condición de adjudicatario no le beneficia especialmente? Esto puede ocurrir. De hecho ocurre con frecuencia en los contratos patrimoniales, si son totalmente privados, de venta de inmuebles y parcelas. El Ayuntamiento tramita un expediente y pone un precio inicial de puja en un procedimiento de subasta… ¿Qué problema hay en adjudicar al hermano del concejal si es el mejor postor? Imputarle una causa de prohibición de contratar y adjudicar a la segunda mejor oferta perjudicaría patrimonialmente al Ayuntamiento. Con esto pretendemos decir que en ocasiones la aplicación estricta de la Ley conduce no a un mayor grado de legalidad, sino a un absurdo. No se combate la corrupción aplicando hasta la última coma. De hecho precisamente los menos íntegros se amparan frecuentemente en resquicios legales casi imperceptibles.

Dicho todo esto que nadie piense que somos laxos. No se confunda flexibilidad o sentido común con laxitud. De hecho cabe apuntar, o más bien recordar, que el incumplimiento del deber de abstención da lugar a la correspondiente responsabilidad, en primer lugar a cargo de la Corporación, que es en definitiva responsable de sus actos (los actos administrativos que dicta). Y entre otras cabe referirse a las responsabilidades civil (responsabilidad patrimonial) y penal (los llamados delitos “propios”, en especial la prevaricación), que incumben a los miembros electos de las Corporaciones Locales por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de su cargo, de acuerdo con la Normativa de Régimen Local.

Dado pues el caso de que uno de los concejales es familiar (hemos dicho, por ejemplo, hermano) del solicitante, y su voto a favor resulta decisivo para la adopción del acuerdo adoptado, entendemos que se trata de un acto nulo por derivar de un quórum formado por un concejal afectado por causa de abstención. Y ello porque si se reconoce por medio del acuerdo municipal una situación favorable de valoración discrecional o cuasi-discrecional (también podría ser un acto reglado, dependiendo del tipo de acto, o incluso completamente objetivo) debe esmerarse en la estricta observación de los principios de proporcionalidad, objetividad, imparcialidad e igualdad. Observación de la Ley en definitiva. Faltaría más. Cabría hacerse la pregunta, ¿a cualquier ciudadano en idénticas condiciones se le hubiera reconocido tal derecho? Esa pregunta podría ser una buena vara de medir.

P.D.: Sobre la interpretación flexible de las normas: 

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