“Empresas públicas-privadas”: esa cosa rara

En tiempos de crisis (¿de verdad estamos saliendo?) parece claro que debemos agudizar la imaginación a la hora de idear, o mejor dicho, elegir las mejores fórmulas para la gestión de los servicios públicos, sobre todo de los municipales, esos que según esta Ley que se aprobará antes de Navidad dejan de ser, en parte, locales, pero que en la práctica seguirán siéndolo en la mayoría de las ocasiones.

Una de esas fórmulas, que desde luego cabe estudiar en cada caso concreto pero que en Europa está demostrando sus posibilidades, es la colaboración público privada (de ello dimos buena cuenta en #impulsaF2F). Si dicha colaboración se formaliza con la creación de una nueva persona jurídica participada por la entidad (o entidades) pública y también por la privada (en cualquier porcentaje), hablamos de sociedad mercantil mixta. El término no es exacto, y mucho menos lo es el más utilizado: “empresa pública” o una expresión que comenzamos a escuchar como es “empresa público-privada”. Vaya por delante que independientemente de la procedencia mixta o totalmente pública del capital, no existe per se el concepto “empresa pública”, ya que ninguna empresa es pública, todas son privadas. La mayoría con forma de S.A ó S.L. Lo que ocurre es que el capital, puede ser desembolsado total o parcialmente por una Administración, lo cual evidentemente tiene relevancia de cara al régimen jurídico de la sociedad mercantil, pues según el derecho europeo y desde hace menos tiempo también el español, la regulación totalmente privada de una entidad que presta servicios públicos con capital público supone por diversos motivos una perversión del sistema (p.ej.: ¿estas empresas pueden contratar “a dedo”?). Una cosa es flexibilizar las fórmulas para la prestación de los servicios públicos y otra “huir del derecho público” y de sus garantías. 

"Entidades públicas y privadas vinculadas a la Administración Local"
“Entidades públicas y privadas vinculadas a la Administración Local”

Hablamos pues de sociedades mercantiles de capital mixto, y no de otra cosa. Partiendo de esta importante premisa ya podemos exponer su concepto y naturaleza, así como unas breves notas sobre su régimen jurídico.

La manera más sencilla de definir “sociedad mercantil de capital mixto” es la de “forma de gestión indirecta de los servicios públicos” (arts. 85.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en adelante LBRL,  y 277.d) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante TRLCSP).

Como notas características de dicha forma de gestión podemos señalar las siguientes:

– No es posible respecto de los servicios que impliquen el ejercicio de autoridad.

– La necesidad de que el servicio tenga un contenido económico, ya que “la Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares” (art. 275 TRLCSP).

– Se trata de una fórmula contemplada legalmente para dos posibles supuestos: la gestión de un servicio público (de carácter económico); y también la iniciativa pública económica (arts. 95.1 y 97.1.b) TRRL) siempre en régimen de libre concurrencia, y no de monopolio en este caso, por ser inaceptable para el Derecho europeo tal posición respecto del capital privado. Se darán supuestos dudosos en los que habrá que estudiar la legislación autonómica sectorial para confirmar si nos hallamos ante un servicio público, algo que no siempre es sencillo. Por ejemplo, según el art. 30.a) de la Ley 3/1998, de 21 de mayo, de Turismo de la Comunidad Valenciana, en los municipios turísticos los servicios públicos tendrán una orientación turística preferente, por lo que seguramente podría crearse una sociedad de capital total o parcialmente público para la gestión del servicio de turismo en Benidorm, pero quizá no en Paiporta.

Por lo demás, al tener su base en la colaboración del capital público y el privado, debe resaltarse la especial naturaleza de estas sociedades. Según BROSETA PONT –Manual de Derecho Mercantil, Ed. TECNOS S.A., Madrid-, “en estas sociedades se respeta la base personal colectiva –existen dos o más accionistas-, lo cual podría hacer pensar que desde un punto de vista jurídico nada les separa o distingue de las restantes sociedades anónimas privadas, y que le es plenamente aplicable el régimen jurídico contenido en la LSA. Sin embargo, un atento examen de la realidad nos pone de manifiesto que en ellas existen singularidades y derogaciones a aquel régimen, entre las que, debido a la presencia en su seno de un ente público, destacan las siguientes: las acciones se declaran intransmisibles o se someten a un procedimiento especial para su enajenación; las modificaciones de los estatutos suelen condicionarse a una autorización administrativa; los administradores representantes del ente público suelen nombrarse fuera de la Junta General y, normalmente, por un acto administrativo; los accionistas públicos suelen reservarse un derecho de veto sobre los acuerdos de la Junta General y del Consejo de Administración, que reduce la soberanía y debida autonomía de estos órganos; y, finalmente, en estas sociedades late frecuentemente un conflicto entre el interés del capital privado y del capital público”. Por todo ello el autor califica estas sociedades como “sui generis”.

Desde el punto de vista jurídico, no cabe duda de que la sociedad mercantil de capital mixto se encuentra dominada por la Administración, incluso si esta no hubiera suscrito la mayoría del capital, habida cuenta de la vinculación del objeto social con el servicio público y el interés general. Así, como afirma Manuel BALLESTEROS FERNÁNDEZ –en nuestra obra “Entidades públicas y privadas vinculadas a la Administración Local” Ed. Bosch. Barcelona 2008-, no puede negarse a la Administración su derecho a intervenir en una sociedad en la que no solamente ostenta la mayoría del capital -nota decisiva en el ámbito mercantil- sino que además, en el supuesto de una sociedad destinada a la gestión de un servicio público, es la titular de éste, conservando siempre las atribuciones y privilegios que de tal titularidad pública se derivan -dato asimismo determinante desde el punto de vista administrativo-. La mayoría del capital y la titularidad pública del servicio, en su caso, legitiman desde luego la intervención de la Administración en las decisiones de la Sociedad, y así lo reconoce el TS en su Sentencia de 20-6-86: “Aun cuando se dé entrada a los particulares, a través de las distintas formas legalmente admitidas, a la prestación del servicio, subsiste en la Administración un poder de control y dirección inherente a su propia titularidad”. Pero ello siempre que no traspase los límites que su posición jurídica justificaría, y que no pretenda reemplazar a los órganos legales de administración de la sociedad que ella misma ha creado, no sustituyéndolos formalmente, pero sí convirtiéndolos en meros instrumentos de su voluntad superior. Esta doctrina que podríamos denominar “del régimen jurídico mixto” ya fue reflejada por el TS en su Sentencia de 24-3-87: “Las empresas mixtas, constituidas en forma de sociedad mercantil según dispone el art. 103 del RSCL para la gestión de servicios públicos de carácter municipal, son entidades sometidas en su constitución, organización y funcionamiento interno, al derecho mercantil (sin perjuicio de escasas normas particulares de carácter administrativo) en las que las Corporaciones participan en concepto de socios con los derechos que como a tales les reconocen los estatutos y la legislación mercantil, pero sin que dentro de cada sociedad tengan facultades exorbitantes derivadas de sus potestades públicas, porque …. hay que distinguir la actividad de gestión del servicio público, íntegramente sometida al derecho administrativo, y el régimen interno de la empresa que lo está a las normas estatutarias, que carecerían totalmente de razón de ser si, frente a ellas, uno de los socios ostentase una posición de prevalencia…”. Desde entonces, la propia evolución del Derecho –penetrado por el Derecho europeo y disperso en cuanto a la separación “Derecho administrativo”-“Derecho privado”, han acentuado este rasgo. A mayor abundamiento tenemos que la antaño creación recurrente de empresas de forma privada para la citada “huida del Derecho administrativo” se enfrenta en la actualidad (y desde hace ya bastantes años) a la doctrina del “levantamiento del velo”, que tiene precisamente su base en el Derecho europeo, y en la necesidad de regular el marco jurídico de un concepto en crisis, el de “servicio público”, el cual sin embargo tiene una relevancia objetiva, y no subjetiva. Dicho de otro modo: lo que importa no es la forma, pública o privada, de la entidad que presta un servicio, sino el servicio en sí. La aplicación estricta del Derecho privado a las sociedades mercantiles de capital público defiende de una manera muy laxa las garantías de los ciudadanos en materia de contratación laboral y también en la de obras, servicios y suministros.

Que el objeto de una empresa, incluso si su capital no fuera mayoritariamente público, sea un servicio público, sigue siendo importante a pesar de la crisis del concepto. A los servicios públicos se les aplica el régimen jurídico del contrato de gestión de servicios públicos regulado en la Ley de Contratos (el citado TRLCSP). Cabe tener en cuenta que si la Administración, amparada en su mayoría accionarial, o en su titularidad pública del servicio, llegara a tener una influencia decisiva en la sociedad, equiparable al denominado socio de control y constituyéndose en  verdadera gestora de la misma, podría alcanzarle la responsabilidad por los daños ocasionados a terceros, bajo la consideración de haber procedido como verdadero administrador de hecho de la Sociedad mercantil, y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que pueda imputarse también a los administradores legales de la sociedad mixta. 

En todo caso parece claro y podemos concluir que, aunque de forma privada, el régimen jurídico aplicable a las sociedades mercantiles de capital mayoritariamente público es, al menos parcialmente, el Derecho público, expresión más acorde con el Derecho europeo que la clásica de “Derecho administrativo”, rama difusa en la actualidad que con tanta “colaboración público privada” empieza a pasar a mejor vida doctrinal y prácticamente, si es que no lo ha hecho ya.

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