Adiós “sobrinos”, hola “e-contratación”

Decía hace unos meses en una entrevista:

“La licitación electrónica no solo ahorra millones de euros sino que además salvaguarda mucho mejor los principios de eficacia, igualdad, concurrencia, transparencia y, especialmente, el de objetividad. Quizá es ese el problema. Debería causarnos cierto sonrojo que en un país como Portugal (no Alemania, sino Portugal) la licitación electrónica sea obligatoria. Aquí hace tiempo que la Ley dice que el adjudicatario debe ser el que presente la oferta económicamente más ventajosa, pero al final se impone el clientelismo. Eso es muy malo para el sistema. Veo mucha litigiosidad en los contratos, mucho despilfarro de recursos, muchos modificados ilegales y, sobre todo, no me gusta nada que las grandes empresas sean las que mandan en los Ayuntamientos. La licitación electrónica no es que sea la panacea, pero evitaría en gran medida todo esto. Las próximas Directivas europeas sobre contratación insisten mucho en el tema. Cada vez resultará más difícil escaquearse”.

Hoy seguimos insistiendo en la idea, desarrollándola, a través de una sección ad hoc que incluiremos dentro de nuestro aún non nato Observatorio de Administración electrónica.

Y a través de todo un especial monográfico que ya ha salido publicado en nuestra sección de El Consultor “Su Ayuntamiento al día”, la cual en esta ocasión cuenta con la impagable colaboración de mis amigos y expertos en contratación electrónica, Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga y Guillermo Yáñez Sánchez. No podemos enlazar los contenidos porque son “privilegio” de los suscriptores de la base de datos. Pero nada obsta a que, a modo de aperitivo, insertemos aquí un breve resumen o selección de lo allí expuesto:

“La contratación pública electrónica es el resultado evolucionado y la consecuencia lógica de diversas premisas o conceptos previos más o menos consolidados, como “comercio electrónico”, “contratación pública” y “Administración electrónica”. Además se integra por una serie de mecanismos jurídico-técnicos como el perfil de contratante, la subasta electrónica o la factura electrónica.

El libro de Jaime sobre e-contratación es imprescindible

Pero la implantación de la contratación pública electrónica sólo genera consecuencias positivas, tanto jurídicas (mayor y mejor salvaguarda de los principios de la contratación pública) como económicas (en países en los que está implantada ya se ha verificado el ahorro de millones de euros). En este contexto la Comisión Europea publica el Libro Verde sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la UE (18 de octubre de 2010), una verdadera declaración de intenciones cuyo mismo título no deja lugar a dudas sobre cuál va a ser la tendencia en los próximos años: la generalización a nivel europeo de la e-contratación. La idea es que desaparezca el papel en los expedientes de contratación al tiempo que se mejora la gestión contractual pública:

“El término contratación pública electrónica designa la utilización de medios electrónicos en el tratamiento de las operaciones y en la comunicación por parte de las instituciones gubernamentales y demás organismos del sector público a la hora de adquirir bienes y servicios o licitar obras públicas. Sin embargo, este proceso tiene una trascendencia mucho mayor que la que supone el mero paso de un sistema basado en el soporte de papel a otro que se sirve de las comunicaciones electrónicas para la ejecución de los procedimientos de contratación pública. La contratación electrónica puede aportar considerables mejoras en materia de eficiencia de las adquisiciones concretas, gestión global de la contratación pública y funcionamiento de los mercados en el ámbito de los contratos estatales”.

Ciertamente, España se encuentra en este tránsito por detrás de otros países de la UE, pero si la tendencia global se decanta hacia la implantación de las TIC, un ámbito tan importante de la actuación administrativa como es la contratación pública no debe descolgarse de dicho proceso, y con menor motivo si las causas del retraso son poco coherentes con una buena gestión. La próxima Directiva europea por fin “impone” la eContratación. En consecuencia la Ley de contratos actual (TRLCSP) deberá adaptarse, y la nueva ley establecerá plazos transitorios de implantación de aquella que concluirán en cuatro años, más allá de los cuales toda licitación de un ente del sector público español deberá ser electrónica.

Pero no hay que esperar a 2016. Ya laLey 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), basada, por no decir “copiada”, de la Directiva 2004/18/CE, opta “…por la plena inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, a fin de hacer más fluidas y transparentes las relaciones entre los órganos de contratación y los operadores económicos”. Tal y como apuntó el Dictamen del Consejo de Estado, de 25 de mayo de 2006 sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, una de las preocupaciones del Derecho comunitario es la relativa a la introducción de los medios electrónicos en la contratación pública, siempre que se respeten las condiciones de transparencia y competencia entre los licitadores.

Además, junto con la LCSP obviamente en su texto refundido y actualizado (TRLCSP), se deben tener en cuenta otras disposiciones (europeas, estatales, autonómicas e incluso locales) sobre contratación pública que la complementan o desarrollan (tal es el caso de la Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril, por la que se aprueban las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratación del Estado). En este sentido, el texto de 2007 incorpora ex novo al ordenamiento jurídico español algunos conceptos clave de la contratación electrónica, casi inéditos hasta la fecha (no inéditos del todo, pues los habíamos visto en leyes como la del Patrimonio), y que se pueden resumir en los siguientes:

  • 1.      “Subastas electrónicas”
  • 2.      “Sistemas dinámicos de contratación”;
  • 3.      “Perfil de contratante”:
  • 4.      Nuevas formas en la acreditación de la inscripción en los Registros Oficiales de Licitadores y de Empresas Clasificadas;
  • 5.      Constitución de la garantía por medios electrónicos;
  • 6.      Plataforma de Contratación del Estado;
  • 7.      Contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones;
  • 8.      Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en la Ley;
  • 9.      Protección de datos de carácter personal;
  • 10.   Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la LCSP (D.A. 16.1ª TRLCSP);
  • 11.  Facturas electrónicas (D.A. 19ª.2 TRLCSP);
  • 12.  Fomento del uso de medios electrónicos (D.A. 16.3ª TRLCSP);
  • 13.  Comunicaciones electrónicas (D.A. 16.4ª TRLCSP);
  • 14.  Desarrollo normativo (D.F.4ª y Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público).

Sin embargo la LCSP de 2007 regulaba únicamente la que podríamos denominar e-contratación teórica. De ello derivan dos problemas prácticos, que exponemos a continuación, no sin adelantar que tienen perfecta solución o, dicho de otro modo, son problemas del presente pero no del futuro: 

  • Un primer problema es que la Ley de contratos establece, por un lado, los mecanismos técnicos que hemos citado, y por otro, una serie de procedimientos, supuestamente ágiles, pero que en el caso de no ser abreviados (contrato menor, procedimiento negociado, expediente urgente, expediente de emergencia) pueden resultar sensiblemente largos y farragosos, tanto por sus trámites como por sus plazos. La e-contratación se halla al servicio de una mejor, más eficiente y más ágil gestión contractual pública, y parece que esta contradicción de la Ley se resuelve en la práctica dando prioridad, desde un criterio desde luego poco criticable legalmente, a las garantías procedimentales, por lo que aquélla agilidad sería meramente virtual. 
  • Otra cuestión, relacionada con la anterior, es que la LCSP –o el TRLCSP, tanto da- no “impone” la e-contratación del mismo modo que la LAESP sí lo hace (con todos los matices de transitoriedad que conocemos) con la e-Administración. Es cierto que podría argumentarse (y entra dentro de nuestra línea de pensamiento) que e-contratación entra dentro de e-Administración, y que la Administración electrónica es en sí misma, de forma global, y en toda su extensión una obligación de los Ayuntamientos, pero no lo es menos que hasta que no se exija, de forma imperativa, la utilización por parte de los entes públicos de la licitación electrónica, algunos optarán por la no implantación. Y esta exigencia es algo que establecerá la futura Ley de contratos. Entre tanto es “opcional” solo si se quiere aumentar la legalidad, la transparencia, la agilidad y, sobre todo, la eficiencia. Una parte sustancial del Libro Verde sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la UE se dedica a los “Procedimientos electrónicos de adjudicación de contratos”, y eso que la versión inicial del documento es de nada menos que 1996. Señala el Libro Verde que “La generalización de la electrónica en el sector de los contratos públicos beneficiará a todos los participantes: en comparación con sistema actual en soporte de papel, los procedimientos serán más transparentes, más abiertos al diálogo con los contratistas y mucho más eficaces”. No nos cabe duda de que la contratación electrónica respeta mucho mejor los principios de economía y de legalidad, pero quizá nos hallamos precisamente ante una rama de la actividad administrativa en la que sobre todo el segundo principio parece que sea políticamente incómodo, y por tanto interesan más otros “mecanismos” (huida del Derecho Administrativo, “concursos oscuros”, encomiendas de gestión, contratos “a dedo”…) que los propios de la e-contratación. Pero la prueba tristemente tangible de que tales prácticas son un tremendo error es la situación actual”.

El resumen de todo esto es que se van a ir acabando “los sobrinos” y vamos a parar, como no puede ser de otra manera, a una gestión contractual pública mucho más legal, transparente y eficiente. Y no lo digo solo yo; también lo dice “Europa”…

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2 thoughts on “Adiós “sobrinos”, hola “e-contratación”

  1. Hola Víctor, es una suerte que haya un funcionario habilitado de carácter nacional que dé la cara y hable claro, llamando a las cosas por su nombre. Si en la administración local se quiere implantar la administración/contratación electrónica o los habilitados de carácter nacional tiran del carro por delante y empujan por detrás o no hay nada que hacer.

    Y lo mejor para mover a los funcionarios habilitados de carácter nacional (secretarios, interventores, tesoreros… ) es que vean que otro compañero suyo se mueve y, lo más cómodo, seguir al que se mueve.

    Lo paso por la red.

  2. Eres muy amable Guillermo, y como “habilitado” se acepta la crítica constructiva a mi colectivo. No me siento una isla en el desierto, y aunque es verdad, como dices, que me muevo, doy la cara y hablo claro, no soy el único y esta va a ser la tendencia de la mayoría de mis compañeros en los próximos tiempos. Tampoco nos han dejado otro camino. Un abrazo y gracias por tu enorme trabajo en la red en pos de una mejor gestión contractual pública. Tú sí que “te mueves”!

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